臺灣新北地方法院95年度訴字第3304號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3304號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣屏東監獄執行中）

指定辯護人

鍾開榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第20234 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間因施用毒品案件，經本院於90年4 月4 日以90年度板簡字第221 號判處有期徒刑六月，於90年6月18日確定；於91年間又因施用毒品案件，經本院於91年11月1 日以91年度易字第2721號判處有期徒刑六月，於91年11月18日確定，上述兩案罪刑經接續執行，於93年1 月8 日縮刑期滿執行完畢；又於94年間另因施用毒品案件，經本院於94年4 月27日以94年度易字第248 號判處有期徒刑六月，於94年7 月5 日確定，於95年3 月7 日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之犯意，經甲○○（因施用毒品海洛因、甲基安非他命犯行經警查獲後冒用「胡芳瑜」名義應訊，被訴施用第一、二級毒品及偽造署押等罪名，業經本院以95年度訴字第3610號分別判處有期徒刑十月、五月、五月，應執行有期徒刑一年六月確定）於95年8月21日下午1 時50分許撥打乙○○使用之0000000000號行動電話表明要購買毒品甲基安非他命新臺幣（下同）2,000 元，並相約隨後於臺北縣板橋市○○路○ 段靠近光復橋附近之加油站見面交易，甲○○乃於同日下午2 時30分即前往約定之上址等候，迨於同日下午2 時55分許，甲○○見乙○○依約前來並走向臺北縣板橋市○○路○ 段310 號洗衣店旁之7-11便利商店時，便趨前拿現金2,000 元向乙○○購買毒品甲基安非他命，適於乙○○接過現金後，還未及將毒品甲基安非他命交付甲○○以完成交易之際，即遭據報到場之警方當場查獲而未得逞，並扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命12包（合計驗餘淨重10.886公克）、分裝袋5 個及販賣毒品所得現金2,000 元。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○固坦承甲○○確以撥打其行動電話0000000000號邀約其於上揭時、地見面，又經警扣案之第二級毒品甲基安非他命、分裝袋、現金等物均為其所有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給任何人，當時甲○○是拿2,000 元要還伊，這是「阿名」（鄧名強）託甲○○拿來還的，並不是要向伊購買毒品的錢，況且如果伊真的有販賣價值2,000 元的毒品給甲○○，為何當天警方後來在甲○○身上也沒查獲毒品云云。然查：

㈠本件經警當場於被告身上查獲之透明結晶共12包，經送檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前合計毛重12.1公克，淨重10.9公克，因鑑驗使用0.014 公克，故合計驗餘淨重10.886公克，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年9 月8 日出具之濫用藥物檢驗報告、刑事案件證物採驗紀錄表各1 件附卷可稽，是被告為警查獲時，確實身懷分裝成小包裝之第二級毒品甲基安非他命有12包之多，已可認定。

㈡證人甲○○冒名「胡芳瑜」於95年8 月21日下午5 時30分許第一次警詢時陳稱：伊於95年8 月21日下午2 時55分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段310 號洗衣店前為警查獲，並同時查獲一名綽號「阿國」之男子，也就是警方查獲之男子乙○○，而查扣的毒品、分裝袋及現金都是由「阿國」身上起出，當天伊到上址是為了要向「阿國」買毒品安非他命，伊約於同日下午1 時50分撥打「阿國」的手機0000000000號跟「阿國」聯絡，並在電話中表明要購買安非他命2,000 元，「阿國」就約伊在板橋市光復橋下來的加油站見面交易，伊在該日下午2 時30分許就到達加油站，等了約20分鐘，便看到「阿國」走向中山路2 段310 號洗衣店旁的7-11便利商店，伊就走上前跟「阿國」會合，並拿2,000 元向「阿國」購買安非他命，「阿國」接過錢後正要將安非他命交給伊時就被警方查獲，在扣案物中只有新臺幣2,000 元是伊向乙○○購買毒品安非他命的款項，其餘都是乙○○所有，伊以前沒向乙○○買過毒品，乙○○這次敢跟伊交易，是因為伊的朋友「圓圓」認識乙○○的女友，「圓圓」需要毒品時會向乙○○的女友購買，「圓圓」有留下乙○○的聯絡電話給伊，告訴伊如果需要毒品時便撥打乙○○的電話說是「圓圓」的朋友，乙○○就會賣毒品給伊等語（見95年度偵字第20234 號偵查卷宗第12背面至14頁）；繼於95年8 月21日晚上8 時10分許第二次警詢時猶冒名「胡芳瑜」陳稱：「（問：據乙○○指稱今日交給他之新臺幣2,000 元是你所欠他的，是否有此事？）沒有這回事。新臺幣2,000 元是我要向乙○○購買毒品安非他命的」等語（見95年度偵字第2023 4號偵查卷宗第15頁背面）。嗣證人甲○○於本院審理時則翻異前詞結證稱：案發當天伊去看守所後有打電話給被告，是為了要還給被告伊男友鄧明強欠被告的2,000 元云云（見本院96年5 月2 日審判筆錄第14、15頁），綜此甲○○於警詢及審理時之陳述參互以觀，其於警詢中所為之陳述與審判中不符，極為顯然。

㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人甲○○於警詢時業已供承其聯絡被告要在臺北縣板橋市光復橋下來的加油站見面交易2,000 元代價之毒品安非他命，但被告到達上址附近後，伊上前給付2,000 元給被告後，被告還未及交付毒品之際即為警查獲等語，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般人情形下，一個人不會承認其未犯過之罪行，此包括向他人購入屬違禁物之毒品亦然，證人雖有另案被訴施用毒品罪名，惟其經警查獲時既未在其身上扣得毒品，且與販賣毒品予伊之被告同時為警查獲，已無供出毒品來源而獲減刑之規定適用，誠無自己供出購買毒品經過之必要，其理甚明。至於甲○○固以「胡芳瑜」冒名應訊，惟既已按捺指印於警詢筆錄之上，實無異於自己之陳述，又證人甲○○之警詢時所供係採一問一答方式，其雖陳稱警方有對其恐嚇、威脅，製作筆錄的警察說如果不咬出被告，就不讓其離去，因念及尚有女兒需照顧，才在警詢時說是向被告買毒品云云，但此經檢察官於審理中行交互詰問時，證人甲○○已就警詢筆錄所載關於其向被告購賣毒品甲基安非他命經過之情節皆係出自其所作之陳述，逐一供認無訛，卻對檢察官追問對其威脅之警員係何人、是否知其姓名、有無其他人見聞等關乎警詢陳述之任意性等重要問題，竟無一能具體應答，是證人所稱警詢中曾遭恐嚇、威脅云云，已難逕信；再者，證人甲○○雖陳稱其於警詢時作虛偽陳述是因為害怕遭到羈押後不能照顧女兒，但實際上甲○○於經警解送至檢察官面前偵訊猶未能得知會否遭聲請羈押時即已翻異供述改稱被告並未販賣毒品給伊，是證人甲○○所稱警詢筆錄係因畏懼遭受羈押而為不實陳述云云，亦無可採；況且證人甲○○係在看過警詢筆錄後始親自於筆錄上捺印，警詢時有全程錄音，警方並無不法取供，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定等情，有警詢筆錄附卷可憑，甚至此一警詢陳述係最近於案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信。總此，因認具有較為可信之特別情況，而衡諸全案卷證，此證人於警詢中之陳述，尤為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。

㈣證人丙○○於審理時結證稱：伊是於案發當天在看守所會客時第一次見到甲○○才認識的，甲○○叫伊載其去找人借錢，後來沒借到，才向開口向伊借，本來沒明確說要借多少錢，最後說要借5,000 元，但伊的朋友只能借2,000 元，後來是向伊的朋友借的錢，因為伊沒有錢，但是甲○○向伊借錢時，伊的朋友剛好在場；甲○○借到錢後就下車，要買東西，其在下車前，有借伊的手機打電話，不知道是打給誰，在電話中甲○○有談到買東西，是說類似毒品的東西，像「軟的」、「硬的」，然後其開口向伊借5,000 元，但伊沒錢，就由伊的朋友「阿榮」借其2,000 元後，甲○○借到錢後就下車，在加油站那邊等人；在聽到甲○○電話中所說的對話後，伊有向警方檢舉，在甲○○下車後，伊就將車子開往前方，然後甲○○就被抓了等語（見本院96年5 月2 日審判筆錄第4 、5 頁），觀諸證人甲○○無論於警詢或審理時之陳述，均坦承有給付2,000 元給被告之情事，核與被告供述相符，而此2,000 元確實是甲○○向丙○○開口後借得的，亦經證人甲○○於本院審理時結證屬實，則關於甲○○借得2,000 元之經過、其透過電話與被告約定見面之時地、丙○○因聽聞甲○○以電話對外聯繫時談及買賣毒品而向警方檢舉、警方也依據丙○○之檢舉內容確實自被告身上查獲扣案之經分裝的毒品甲基安非他命、分裝袋及不少現金，凡此種種，順之而下，極符事理始末，何況證人丙○○與被告及甲○○均無怨隙，此經丙○○、甲○○於審理時所同認，倘無其他事證佐憑，自不得對證人丙○○之證述任意捨棄而不採。

㈤至於被告於審理時固以甲○○當時是受綽號「阿名」之鄧名強所託拿2,000 元來還云云置辯，惟被告初於警詢時辯稱該2,000 元係冒名「胡芳瑜」之甲○○向其借的云云（見95年度偵字第20234 號偵查卷宗第8 頁），早經證人甲○○嚴正否認（見95年度偵字第20234 號偵查卷宗第15頁背面），前已述及；嗣於偵查及審理中被告與證人甲○○二人雖口徑一致同樣陳稱甲○○是要幫鄧名強返還給被告2,000 元，然證人甲○○於審理中行交互詰問時，既陳明其能借得該2,000元確與證人丙○○有關，又其去看守所時根本未見到其男友鄧名強，而是透過鄧名強之妻會面後出來才告知鄧名強交代要還錢的事云云（見本院96年5 月2 日審判筆錄第15、16頁），衡情證人甲○○當時並無閒錢足供幫人還債，鄧名強則尚處監所，要謂有何還債之急迫，非得身為女友之甲○○逕向初次搭訕認識之丙○○借錢供己清償債務，殊難想像，反倒依前揭證人甲○○於警詢之陳述及證人丙○○於審理時之結證內容，益徵有施用毒品行為之甲○○為一解自己之毒癮而循友人告知之方式聯絡被告後，為能順利購買毒品，始不顧顏面地向剛認識之丙○○開口借錢之事實。再者，被告另辯稱從甲○○被警方查獲時身上並無毒品一節，即可知甲○○確實是要還錢，而非向其購買毒品云云，惟經參諸證人甲○○於警詢中之陳述：「他（乙○○）接過錢之後正要將安非他命交給我（甲○○）時就被警方查獲」等語（見95年度偵字第20234 號偵查卷宗第13頁），非但未能為有利之辯解，反而更坐實本件被告販賣第二級毒品未遂之情節，從而被告仍持前詞為辯，要不足為有利被告之事實認定。

㈥此外，本件扣案物除第二級毒品甲基安非他命12包外，尚有分裝袋5 個及現金2,000 元（經警方查扣之現金共100,000元，詳後述）扣案可證，而被告就為何攜帶此等物品與甲○○相約見面一節，徵諸前述各項事證下，卻始終未見被告為合理之辯明。綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；而其持有第二級毒品之低度行為為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所犯應依毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪處斷，雖有未洽，然既遂變未遂，僅犯罪狀態不同，不發生變更起訴法條問題，併予敘明。查被告前於90年間因施用毒品案件，經本院於90年4 月4 日以90年度板簡字第221 號判處有期徒刑六月，於90年6 月18日確定；於91年間又因施用毒品案件，經本院於91年11月1 日以91年度易字第2721號判處有期徒刑六月，於91年11月18日確定，上述兩案罪刑經接續執行，於93年1 月8 日縮刑期滿執行完畢；又於94年間另因施用毒品案件，經本院於94年4 月27日以94年度易字第248 號判處有期徒刑六月，於94年7 月5 日確定，於95年3 月7 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，但關於法定刑為無期徒刑部分則不得加重。又被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實施，未生販賣交易完成之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。刑有加重及減輕者，應先加後減。爰審酌被告因販賣而持有為數不少之毒品甲基安非他命，更進而將毒品甲基安非他命販賣予他人施用，足以使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害頗深，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、扣案之甲基安非他命12包（合計驗餘淨重10.886公克），係查獲之第二級毒品，且為供被告本件犯罪預備之物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬；又扣案之包裝上述第二級毒品甲基安非他命之包裝袋12個、分裝袋5 個，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均併予宣告沒收；又扣案之現金100,000 元中之2,000 元，係被告販賣第二級毒品之犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收。至於另經警扣案之第一級毒品海洛因4 包，合計淨重4.04公克，雖業經送法務部調查鑑驗無訛，惟此項扣案毒品顯與本件販賣第二級毒品未遂之犯行無涉；又扣案之現金100,000 元中之98,000元，要難認係供被告為本件犯罪所得之財物而與犯罪有直接關聯性，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。