臺灣新北地方法院96年度聲字第536號

臺灣板橋地方法院刑事裁定　　　　　　　 96年度聲字第536號

聲明人

甲○○

即受刑人

上列聲明人因違反麻醉藥品管理條例等案件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明意旨略以：聲明人即受刑人甲○○前於民國87年間經臺灣高等法院以87年度上訴字第840 號判決有期徒刑3 年9 月，同年亦犯毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑6 年8 月確定，二案符合數罪併罰之規定，應依刑法第51條之規定，定應執行之刑。其中87年上訴字第840號案已發監執行，並於92年8 月13日假釋，然並不影響合於定應執行刑之要件，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不察，竟以92年執助寅字第2520號之1 執行指揮書，將前開6 年8月有期徒刑以殘刑論，並插接94年執更字第866 號案件執行，違反上開數罪併罰之規定，因而聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固定有明文。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之甚明。又按刑法第53條之規定，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。而數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行。最高法院著有88年度台上字第7381號判決見解可資參照。

三、經查：

㈠聲明人前於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度訴字第1982號判決就轉讓第一級毒品部分判處有期徒刑1 年4 月，另就非法販賣化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑5 年6 月，其中轉讓第一級毒品部分，於臺灣高等法院以90年度上訴字第2250號案件審理中經撤回上訴，而於91年12月13日確定，而非法販賣化學合成麻醉藥品部分，則經上訴臺灣高等法院以93年度上更㈠字第111 號判處有期徒刑5 年6 月後，再上訴最高法院以94年台上字第1106號判決駁回上訴，於94年3 月10日確定。上開二罪再經臺灣高等法院以94年度聲字第435 號裁定應執行有期徒刑6 年8 月確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院86年度訴字第1982號判決、臺灣高等法院90年度上訴字第2250號、93年度上更㈠字第111 號判決各1 件在卷可查。

㈡次查，至聲明人於92年8 月13日假釋乙案，乃因詐欺等案件經臺灣臺北地方法院以85年訴字第2032號判決所判處之有期徒刑3 月（所宣告之緩刑2 年業經撤銷），及由臺灣新竹地方法院檢察署以90年執更字第163 號執行之臺灣新竹地方法院以89年度聲字第1188號確定裁定應執行之有期徒刑6 年9月，自87年7 月1 日起算刑期，尚餘殘刑2 年9 月4 日等情，亦有臺灣板橋地方法院檢察署92年度執助字第2520號卷所附之臺灣新竹地方法院檢察署囑託執行函1 件可資佐證。而臺灣新竹地方法院89年度聲字第1188號裁定，係就臺灣高等法院87年度上訴字第840 號判決、本院87年度易字第79號判決及臺灣新竹地方法院89年度訴字第103 號等判決裁定應執行之刑，亦有該裁定暨附表1 件在卷可佐。

㈢觀之前述分經本院以86年度訴字第1982號判決確定部分及由最高法院以94年台上字第1106號判決駁回上訴確定之二罪，犯罪時間係自85年11月間至86年間，均屬臺灣高等法院87年度上訴字第840 號判決確定（即87年4 月16日）前所犯無誤，此觀之前開前案紀錄表及臺灣新竹地方法院以89年度聲字第1188號裁定所載即明，是本院86年度訴字第1982號判決所處有期徒刑1 年4 月及由最高法院以94年台上字第1106號判決駁回上訴確定之有期徒刑5 年6 月部分，與臺灣高等法院87年度上訴字第840 號判決所認定之犯罪事實，既合於刑法第53條所定數罪併罰之要件，自仍應定應執行之刑。是臺灣板橋地方法院檢察署依臺灣高等法院以94年度聲字第435 號就上開二罪裁定所定之應執行有期徒刑6 年8 月，以94年執字第866 號之1 執行指揮書認應接續於上開殘刑2 年9 月4日後而為執行，於法自有未合。是聲明人所為聲明異議，為有理由，應予准許。