臺灣新北地方法院96年度訴緝字第79號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴緝字第79號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2049號），本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有多項前科，曾因犯竊盜罪，經本院以92年度訴字第671 號判決判處有期徒刑六月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第14號判決判處有期徒刑六月確定；再因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4502號判決判處有期徒刑六月確定；前開三案經本院以93年度聲字第493 號裁定定應執行有期徒刑一年四月確定，並於民國94年1 月2 日執行完畢（於本件構成累犯）。詎不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第2 級毒品，不得非法持有、轉讓之，竟基於無償轉讓第2 級毒品安非他命之概括犯意，自94年10月間起至95年1 月14日前之某日止，在臺北縣中和市○○街34巷3 號1 樓呂淑春之住處，連續多次提供其所有之毒品安非他命（每次轉讓之重量不詳），無償轉讓予呂淑春施用。嗣為警方據報於95年1 月14日下午6 時30分許，在上址臺北縣中和市○○街34巷3 號1 樓處查獲呂淑春、甲○○與乙○○等人，並扣得呂淑春與甲○○所共同持有之毒品安非他十四小包（鑑驗餘總淨重為4.97公克）。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告呂淑春在警詢中證述之情節相符（見95年度偵字第2049號偵查卷第12頁）。此外，復有警方於95年1 月14日下午6 時30分許，在上址臺北縣中和市○○街34巷3 號1 樓查獲被告與呂淑春等人時，所扣得之毒品安非他十四小包（鑑驗餘總淨重為4. 97 公克）等物，足資佐證。而上開毒品安非他十四小包（鑑驗餘總淨重為4.97公克），確係被告與呂淑春所共同持有一節，亦經呂淑春供述在卷（見本院95年度訴字第2229號案件96年1 月2 日審判筆錄）。又前開扣案之物品經送臺北市政府警察局鑑驗之結果，該等物品確係安非他命，鑑驗餘總淨重為4.97公克等情，亦有卷附臺北市政府警察局95年9 月13日北市鑑毒字第493 號鑑驗通知書可稽（見本院95年度訴字第2229號案卷）。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

貳、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

一、新舊法比較：

㈠刑法第二條：查被告行為後，刑法第2 條第1 項於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。

㈡刑法第56條連續犯之規定：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告多次轉讓毒品安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈢刑法第47條第1 項累犯：修正後刑法第2 條第1 項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定刑仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實攔所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，應適用裁判時之法律即刑法第47條第1 項規定。

㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，除了對於被告並無「有利或不利」之影響，並無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要，而應適用裁判時之法律即刑法第47條第1 項累犯之規定外，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓第二級毒品安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續轉讓第二級毒品罪，並加重其刑。查被告前有多項前科，曾因犯竊盜罪，經本院以92年度訴字第671 號判決判處有期徒刑六月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第14號判決判處有期徒刑六月確定；再因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4502號判決判處有期徒刑六月確定；前開三案經本院以93年度聲字第493 號裁定定應執行有期徒刑一年四月確定，並於94年1 月2 日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定遞加重其刑。

三、爰審酌被告行不佳，猶不知悔改，竟多次轉讓第二級毒品安非他命予他人，嚴重戕害國民身體健康，惟被告犯業已坦承全部犯行，甚有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：扣案之安非他命十四小包內之安非他命（鑑驗餘總淨重為4.97公克）為查獲之第二級毒品，不論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。又扣案包裝毒品安非他命之塑膠袋十四個為被告所有，且供本件轉讓第二級毒品安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

叁、被告呂淑春涉犯轉讓第二級毒品罪嫌部分，業經本院以95年度訴字第2229號案件審結。

肆、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。查本件被告所犯上開轉讓毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院96年3 月16日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、修正前第56條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。