臺灣新北地方法院96年度訴字第858號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第858號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1344號）及移送併案審理（96年度毒偵字第2362號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2年10月確定，嗣假釋出監後又再犯罪，經撤銷假釋執行殘刑，連同經臺灣士林地方法院以89年度易字第1058號判決有期徒刑6 月確定之竊盜案件，及經同院以90年度訴字第51號判決有期徒刑3 年確定之重傷害案件，至民國94年10月16日縮刑期滿執行完畢。又前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）依臺灣士林地方法院90年度毒聲字第1258號裁定，執行強制戒治，復依臺灣士林地方法院91年度毒聲字第539 號裁定，停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年9 月28日保護管束期滿執行完畢，並由士林地檢署91年度戒毒偵字第102 號為不起訴處分確定在案。詎甲○○猶未戒除毒癮，各基於混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之單獨犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年12月13日及96年1 月9 日，在臺北市○○○路等處，以將海洛因及安非他命混合藉玻璃球加熱吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命共2 次。嗣分別於95年12月13日晚上11時10分許及96年1 月10日下午3 時25分許，在臺北縣三重市○○路109 號3 樓居所為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.47公克）、第二級毒品安非他命6 包（淨重55.6公克）。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局及臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上開施用毒品之事實，業據被告於本院坦承不諱，並有扣案之海洛因1 包、安非他命6 包可資佐憑。又被告分別於95年12月13日及95年1 月10日先後經警採集尿液送驗結果，均呈鴉片類及安非他命類毒品陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年1 月24日日濫用藥物尿液檢驗報告1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司96年1 月9 日濫用藥物尿液檢驗報告1 份等在卷可稽。而扣案之白色粉末1 包經送驗結果，亦確分別含有海洛因成分，有法務部調查局96年2 月9 日調科壹字第09623011060 號鑑定書1 份附卷可佐，綜上足徵被告之任意性自白確與事實相符。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告有事實欄所載前因施用毒品行為經過觀察勒戒執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確，故按上規定，本件自應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時吸食第一、二級毒品而觸犯上開二個罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；公訴人認應分論併罰，尚有未洽。另公訴人雖以被告在偵查中之自白為據，認被告施用毒品之時間係自95年間起至96年1 月9 日止反覆為之，惟除事實欄所載之2 次施用毒品犯行外，餘均無其他證據可資佐證被告前開在偵查中之自白為真實，是本院僅能認定被告有如事實欄所載之施用第一、二級毒品犯行2 次，附此敘明。按刑法第56條連續犯之規定，於94年2 月2 日經修正公布刪除，自95年7 月1 日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。查本案被告先後於95年12月13日及96年1 月9 日之施用海洛因犯行，其間相隔20餘日，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯。另被告所違反之毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，卷內亦無心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難僅因被告自承施用毒品成癮，即認定被告屬病態之習慣犯，而將其所有施用毒品行為均論以包括一罪之關係。是被告先後於95年12月13日及96年1 月9 日兩度施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意兩度再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，均論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行強制戒治程序，此有其前開前案紀錄表可憑，仍不知警惕，復再施用本件毒品，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於本院訊問時已坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告犯罪時間雖在96年4 月24日之前，惟在本院審理中係通緝到案，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條規定，不得依該條例減刑，在此陳明。扣案之海洛因係第一級毒品，安非他命為第二級毒品，而包裝該毒品之包裝袋，依法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函所示，無論以何種方式分離，包裝袋均會有極微量毒品殘留，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。至於扣案安非他命吸食器2 組，被告於偵查中及本院訊問時均否認為其所有，是此部分自無從在本案中為沒收宣告，附此敘明。

三、96年度毒偵字第4038號併案意旨雖以被告又於96年1 月23日為警採尿時回溯96小時內之某時有施用安非他命之犯行，與本案施用毒品之犯行有包括一罪之關係，請求併予審理云云。惟查本案被告併案部分之施用安非他命，與本件間隔約十餘日，並非於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自非屬接續犯。另被告所違反之毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質，卷內亦無心理、精神等醫學專責機關或醫師、專家鑑定被告是否有施用毒品成癮，而具有犯罪依賴性之特別證據，自難僅因被告自承施用毒品成癮，即認定被告屬病態之習慣犯，而將其所有施用毒品行為均論以包括一罪之關係。是被告縱於另案有施用毒品之行為，亦與本件無接續犯或集合犯之包括一罪關係，本院均無從併予審酌，應退由檢察官另為適法之處置，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。