臺灣新北地方法院96年度簡字第729 號

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決　　　　　96年度簡字第729 號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第28736號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○前於民國91年間，因犯竊盜罪，經本院於91年5 月14日以91年度易字第719 號判決，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，緩刑3 年確定，嗣經撤銷緩刑，於92年9 月26日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。嗣於92年間，因犯酒後駕駛、過失傷害、妨害兵役罪，經本院於93年10月19日以93年度交簡字第776 號判決，分別判處拘役59日、3 月、3 月，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日，應執行有期徒刑5 月、拘役59日，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日確定，入監服刑後於94年10月2 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。復於94年間，因犯侵占遺失物罪，經台灣台北地方法院於94年7 月29日以94年度易字第955 號判決，判處罰金銀元10,000元，如易服勞役，以銀元300 元折算1 日，經最高法院於94年12月29日以94年台非字第293 號判決撤銷原判決，判處罰金銀元4,000 元，如易服勞役，以銀元300 元折算1 日確定，於95年4 月14日繳交罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院於95年7月19日以95年度簡字第2153號判決，判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300 折算1 日確定（尚未執行完畢，於本件不構成累犯）。甲○○猶不知警惕，知悉其為陸軍回役之後備軍人，原住台北縣板橋市○○街215 巷111 弄13號，竟意圖避免臨時召集，於94年10月3 日出監後於某日自上開住所遷移後，竟無故不依規定申報，致使臺北縣後備指揮部所發指定其應於95年4 月17日16時，前往六軍團指揮部幹訓班（龍翔營區）報到之陸軍回役第0018號臨時召集令，由其父親王平福代收後無法送達其本人。

二、認定犯罪事實所憑之證據：

(一)證人即被告父親王平福於警詢時之證述〔見95年度他字第6452號偵查卷第4、5頁〕。

(二)臺北縣後備指揮部臨時召集妨害兵役案件移送報告書1 份〔見同上偵查卷第1 頁〕。

(三)臨時召集令受領回執1份〔見同上偵查卷第3頁〕。

(四)被告戶役政資訊線上查詢系統資料表〔見95年度偵字第28736 號偵查卷第3頁〕。

(五)又被告於服役中因案入監執刑時，已屬停役之後備軍人，是其於出獄後即有再受召集之可能，當為被告所知悉，然被告竟於出監後未居住於戶籍所在地，而遷往他處，復未依規定申報，則其顯有避免召集之意圖至明。

(六)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95 年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃為與刑法第1 條罪行法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 雖經修正，但既屬適用法律之準據法，則本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議、最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第261 號判例可資參照。查：

(一)刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7 月1 日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而依修正前同條項規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則係以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣300元、600 元、900 元折算1 日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

(二)揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例之相關規定，予以論處。

(三)次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題〔參照最高法院95年度台上字第5589號判決意旨〕。被告違犯本件妨害兵役治罪條例之罪，無論依修正前或修正後刑法第47條之規定，均構成累犯，並無所謂「有利或不利」之情形，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題，附此敘明。

四、次按常備兵現役在營期間經宣告徒刑確定在執行中者，為停役，又常備兵在現役期間停役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失國籍致消失後備軍人身份者外，應受後備管理，兵役法第20第1 項第3 款、第27 條 及第28 條定有明文。查本件被告原屬常備兵，嗣因案停役，則被告係常備兵於現役期間停役，自仍屬後備軍人，是被告意圖避免召集，居住處所遷移無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，核其所為，係係犯妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪，應依同法第5 條規定科刑。又被告前於91年間，因犯竊盜罪，經本院於91年5 月14日以91年度易字第719 號判決，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，緩刑3 年確定，嗣經撤銷緩刑，於92年9 月26日易科罰金執行完畢；嗣於92年間，因犯酒後駕駛、過失傷害、妨害兵役罪，經本院於93年10月19日以93年度交簡字第776 號判決，分別判處拘役59日、3 月、3 月，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日，應執行有期徒刑5月、拘役59日，如易科罰金，均以銀元300 元折算1 日確定，入監服刑後於94年10月2 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟修正後刑法第47條雖將修正前刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯上開之罪，並無所謂「有利或不利」之情形，依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題，應適用現行有效之刑法第47條第1 項論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告有如上所述之前科紀錄，素行不佳，其身為後備軍人，於居住處所遷移時，本應依規定申報，竟無故未依規定申報，致召集令無法送達，影響國家兵力動員及管理等一切情狀，量處如主文所示刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金折算標準，以示懲儆。

五、依刑事訴訟法第449條第1 項前段、第3項，妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1 項第3 款、第3 項、第5 條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，逕以簡易判決處如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。