臺灣新北地方法院97年度訴字第3134號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3134號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （現於臺灣桃園女子監獄另案執行中）

選任辯護人

周佳弘律師

被告

壬○○ （現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18635、18636 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○（綽號小夢）、壬○○（綽號電視）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先後分工為下列行為：

㈠、於民國95年12月27日下午3 時39分許，庚○○以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打予己○○所使用之行動電話門號0000000000號與己○○連繫，雙方約定庚○○以新臺幣（下同）1,000 元之代價向己○○購買海洛因1 小包（重量不詳），並約定交易之時、地後，己○○遂隨即將海洛因1小包交予壬○○，嗣於同日下午4 時17分許，在臺北市○○○路112 號全家便利商店前，庚○○交付1,000 元予壬○○，壬○○交付該海洛因1 小包予庚○○，而販賣第一級毒品從中賺取差價牟利。

㈡、於95年12月27日晚上10時18分許，庚○○以前揭門號撥打己○○所使用之上開門號與代接電話之壬○○連繫，雙方約定庚○○以1,000 元代價向己○○購買海洛因1 小包（重量不詳），並約定交易之時、地後，己○○遂隨即將海洛因1 小包交予壬○○，嗣於同日晚上10時30分許，在臺北縣三重市「三重商工」附近之「雅格汽車旅館」路口紅綠燈前，庚○○交付1,000 元予壬○○，壬○○交付該海洛因1 小包予庚○○，而販賣第一級毒品從中賺取差價牟利。

㈢、於95年12月28日上午10時9 分許，庚○○以前揭門號撥打己○○所使用之上開門號與代接電話之壬○○連繫，雙方約定庚○○以1,000 元代價向己○○購買海洛因1 小包（重量不詳），並約定交易之時、地後，己○○遂隨即將海洛因1 小包交予壬○○，嗣於同日上午10時52分許，在前揭雅格汽車旅館」路口紅綠燈前，庚○○交付1,000 元予壬○○，壬○○交付該海洛因1 小包予庚○○，而販賣第一級毒品從中賺取差價牟利。

二、嗣於96年3 月22日晚上7 時20分許，在臺北縣三重市○○路○ 段11號「好茶部落」茶餐廳內為警查獲己○○、壬○○等人另涉犯強盜等案件（業經本院以96年度訴字第2465號刑事判決，現上訴由臺灣高等法院審理中），並在附表所示之地點，分別扣得如附表所示之物品，始查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、證人庚○○於偵查中接受檢察官訊問時所言之證據能力：

㈠、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；及被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定，是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力。又按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，此有司法院大法官會議釋字第582 號解釋足資參照，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題，此有最高法院97年度台上字第603 號判決意旨可供參酌。

㈡、證人庚○○於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，此有結文1 紙（詳見臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署〉96年度偵字第6797號偵查卷〈下稱96偵6797卷〉第336頁）在卷可證，且證人庚○○於本院審理時業經檢察官及辯護人進行交互詰問（詳見本院98年1 月20日審理筆錄即本院卷㈠第258 至278 頁），況且辯護人並未具體指摘證人庚○○於接受檢察官訊問時之陳述有何顯不可信之情況，則依上開說明，本院認證人庚○○於偵查中所為之證言即具有證據能力。

二、被告己○○使用之行動電話門號0000000000號與證人庚○○之通話內容譯文：

㈠、按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之通訊內容，始屬調查犯罪所得之證據，其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗，至於實務上依據監聽錄音結果翻譯而成之通訊監察譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據，最高法院97年度臺上字第6417號判決可資參酌。又因已無法依勘驗該監聽錄音帶之方法取得該監聽之實際內容，惟該通訊監察既屬合法之原始證據，依該證據所派生之監察錄音譯文，如經合法之調查證據程序得確定為真正時，自非不得以之為認定犯罪事實之證據，最高法院97年度臺上字第1733號判決足資參照。

㈡、經查：

１、行動電話門號0000000000號係被告己○○所申辦使用，且經臺北縣政府警察局向板橋地檢署檢察官聲請准予監聽前開門號，由板橋地檢署檢察官審核後以95年乙○榮閏聲監字第001678號、96年乙○榮日聲監（續）字第000036號通訊監察書准予自95年12月20日起至96年2 月7 日止監聽前開門號，並由臺北縣政府警察局員警製作通訊監察譯文乙節，此有前揭通訊監察書、通聯調閱查詢單及該譯文內容各1 份（詳見96偵6797卷第90至94、96至119 頁）可證；而按通訊保障及監察法於96年7 月11日修正公布，依該法第34條第2 項規定，該法修正條文自公布後5 個月即自96年12月11日始施行，則前揭通訊監察譯文係依據板橋地檢署檢察官按修正前通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書而執行，核發當時修正後之通訊保障及監察法規定尚未施行，檢察官自無由依修正後之新法向法院聲請核發通訊監察書，且司法院大法官會議釋字第631 號解釋及修正後之通訊保障及監察法亦均未禁止檢察官於該法修正公布後施行前核發通訊監察書，故前開通訊監察於法並無不合，該通訊監察譯文係依法定程序所取得。

２、又有關被告己○○前開門號與證人庚○○所使用之門號0000000000號於95年12月27日15時39分30秒、16時17分22秒、22時18分27秒、22時30分54秒、95年12月28日10時9 分34秒、10時52分15秒之通話譯文（詳見96偵6797卷第106 至107 頁），經本院向臺北縣政府警察局調閱前開通訊監察之錄音帶或光碟以供本院勘驗，惟經臺北縣政府警察局三重分局函覆稱：本案經至板橋地檢署贓物庫查詢其錄音帶及光碟片未有入庫紀錄，並以電話聯繫本案承辦人稱已入庫，惟其入庫清單已不在其手上，故無法調閱出該光碟等語，此有臺北縣政府三重分局98年2 月2 日北縣警重偵字第0980002153號函乙份（詳見本院卷㈠第92頁）附卷可稽，且經本院向臺灣高等法院調閱97年度上訴字第3676號刑事卷（即被告己○○、壬○○另犯販賣毒品案件）所附之通訊監察錄音帶3 捲，並於98年2 月20日製作勘驗筆錄，檢視該3 捲錄音帶結果：該錄音帶3 捲分別記載「7 8/4 23：6 ：16」、「8 8/5 12：25：5 」、「9 8/5 18：24：58」，並經播放該3 捲錄音帶之內容，並無本案被告己○○等人與證人庚○○於95年12月27、28日之通訊監察內容（即96偵6797卷第106 至107 頁）乙節，此有臺灣高等法院98年2 月13日院通刑仁97上訴3676字第09 80002259 號函及本院勘驗筆錄各1 份（詳見本院卷㈡第25至26頁）在卷可證，是本院已無從依勘驗該監聽錄音帶之方法取得該監聽之實際內容。

３、然被告己○○前開門號與證人庚○○所使用之門號0000000000號於前揭時間之通訊監察譯文係被告己○○、壬○○與證人庚○○間之對話內容乙節，業據證人庚○○迭於偵訊及本院審理時具結證述明確（詳見96偵6797卷第340 至342 頁、本院卷㈠第259 至266 頁），是證人庚○○前後證述情節一致，且被告壬○○供稱：95年12月間己○○住處在忠孝橋旁邊那裏等語（詳見本院卷㈠第268 頁），及被告己○○於法院訊問時供稱：〈提示卷附之通訊監察譯文〉除了95年12月31日19時28分47秒、12月31日23時57分21秒不是伊講的，其餘通話內容都是伊跟這些人對話；伊於95年底住處在三重市○○街租屋處，在豆乾厝旁邊等語（詳見本院卷㈠第215 、270 頁），據此足證證人庚○○前開證述非虛，益徵上開監聽譯文均係如實記載被告己○○、壬○○與證人庚○○間之對話，並非虛構，核屬本於實際監聽所得內容之紀錄，雖已無從實際勘驗監聽錄音帶，然依證人庚○○前開證述及被告壬○○、己○○上開供述，足堪認上開監聽譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據，被告及辯護人認應排除該監聽譯文之證據能力等語，並非可取。

三、除上開證據外，下列其餘本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，均應具有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告己○○等人之答辯及其辯護人辯護要旨：

㈠、訊據被告己○○固坦承行動電話門號0000000000號係伊所申辦及使用，並於前開時、地為警查獲且扣得前開物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊不認識庚○○等語置辯。辯護人為其辯護稱：扣案之帳冊、電話聯絡簿、電話聯絡單、行動電話等，公訴人並未指出該等證物究與其所指被告己○○之犯罪事實有何關聯，顯不足以證明被告己○○販毒；且依被告己○○之前科紀錄可知，被告己○○有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之習慣，扣案之吸食器、玻璃球、殘渣袋、分裝杓、海洛因、分裝袋、分裝漏斗、電子磅秤等均係被告己○○施用毒品時所用之器具與物品，亦不能以被告己○○持有此等物品即推論被告己○○販毒；證人庚○○為施用毒品者，依最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨，其證稱向某人購買毒品之供述，需補強證據以擔保其供述之真實性，然證人庚○○於偵訊時供述其向己○○購買毒品云云，惟遍觀諸卷內除警方監聽譯文外，並無其他補強證據擔保其真實性，而監聽譯文未經勘驗不得作為證據，顯不足以證明被告己○○販毒等語。

㈡、訊據被告壬○○固坦承伊於前開時、地為警查獲並扣得前開物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊不認識庚○○，也沒有賣毒品或交付毒品給庚○○等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告己○○固坦承使用0000000000門號，有時候會交給被告壬○○使用，但其否認販毒，自無從認定被告壬○○如何參與販毒；又證人庚○○係以購買毒品者之身分作證，不免擔心自身施用毒品之犯行遭偵辦，而施用毒品者倘供出毒品來源可享有減刑之利益，在此利益考量下所為證述之憑信性自有可議，且監聽譯文僅足證明庚○○與販毒者相約見面，然而見面後雙方有無完成交易，尚無從自監聽譯文得知，即便庚○○取得毒品，但是否確實為海洛因亦無從查證，況警方查扣前開物品，距離庚○○所述購買毒品之時間已有相當時日，亦不足為不利於被告己○○及壬○○之認定等語。

二、經查：

㈠、證人庚○○於事實欄一㈠、㈡、㈢所示之時間，以其所使用之行動電話門號0000000000號與被告己○○所申辦使用之行動電話門號0000000000號聯繫購買1,000 元海洛因，並於前揭所示之地點，由被告壬○○交付該海洛因1 小包予證人庚○○，並收受證人庚○○所交付之現金1,000 元之事實，業據證人庚○○於偵訊時具結證述：（問：95年12月27日下午3 時39分許，你撥打電話給己○○，你問她說「妳還在臺北喔？」，她問你是誰？你說「小龍」，她問你要多少？你說「我要1 張」等語〈提示96偵6797卷第106 頁〉，是何意思？）是己○○本人接的，我要跟她買1,000 元毒品，「1 張」是指1,000 元，買1 小包海洛因，重量我不知道，後來約在新生北路112 號前之全家便利商店交易；（問：95年12月27日晚上10時18分許，你又打一通電話過去，你說「喂，我小龍」，對方說「你小龍喔！怎樣？」，你說「我要1 張」，對方要你到三重市三重商工旁雅格汽車旅館招牌那一個紅綠燈下面等，此次是在講什麼？〈提示96偵6797卷第107 頁〉）一樣，我要向綽號「小夢」之己○○購買毒品，綽號「電視」之壬○○接電話，買1,000 元海洛因1 小包；（問：95 年12 月28日早上10時9 分許，你又打一通電話過去，你說「我小龍」，對方說「喔！」，你說「1 張」，對方問「一樣的嗎？」，你問「要去哪裡找你們？」，對方說「跟昨天一樣」〈提示96偵6797卷第107 頁〉，是在講何事？）一樣是用l,OOO 元買海洛因1 小包，這通電話是綽號「電視」之壬○○接的，一樣是約在雅格汽車旅館招牌那一個紅綠燈下交易；以上三次是由綽號「電視」之壬○○送貨給我；我認識的人是小夢與「電視」，其他的人我不認識，每次我都是跟「小夢」買，有時候是「電視」接的電話，但每次都是綽號「電視」之壬○○送毒品給我；今天是自願到本署作證的等語（詳見96偵6797卷第340 至342 頁），及於本院審理時具結證述：（提示96偵6797卷第106 、107 頁通訊監察譯文予證人庚○○閱覽）0000000000是己○○的電話；第106頁所示12月27日15時39分、16時17分，第一通我跟己○○、第二通我跟「電視」（即壬○○，下同）對話；「1 張」是指1, 000元，交易地點南京東路，「電視」交付毒品；同卷第10 7頁12月27日22時18分、22時30分通話對象是「電視」，通話目的是為了買海洛因，價格1,000 元，交易地點是在雅格汽車旅館，「電視」交付毒品；同卷第107 頁12月28日10時9 分、10時52分通話對象是「電視」，目的為了買海洛因，交易地點雅格汽車旅館，在三重中正南路三重商工附近；這3 次毒品交易都是「電視」交付，交易金額當場交付；（問：12月27日15時39分通話對象如何確認是己○○？）從聲音；（問：你在該三次交易毒品之前有無見過己○○？）有，見過好幾次，是在豆乾厝門口，隔一道鐵門；（問：你所稱之己○○是否剛才在庭之被告己○○？）是；（問：你所稱交付毒品給你之電視是當面交付？）是，沒有隔著鐵門；我跟己○○或壬○○沒有過節或債務糾紛；每次交易毒品時，有符合購買數量；每次交易都愉快，沒有爭執；（問：你如何確認壬○○交付毒品就是你跟己○○交易內容？）因為在12月27日之前，被告二位我都認識，我先電話連絡購買毒品，到現場後我再打同一支電話說我到了，就是壬○○接的、跟壬○○見面、交付毒品；我打0000000000電話通常是己○○接電話，有時是「電視」，「電視」接到電話次數不多；豆乾厝是在忠孝橋那裡，雅格汽車旅館在中正南路，與豆乾厝有一段距離；（問：你看到壬○○到場交付毒品時之交通工具？）沒有交通工具，他是直接從雅格走出來，南京東路那次在新生高架橋下也是從一戶住家處直接下樓交付給我；（問：從你連絡要買毒品到交易毒品時間隔多久？）在一小時內等語（詳見本院卷㈠第259 至266 頁），且核與上開時間該2 支門號之監察通話譯文相符，此有前揭通訊監察書、通聯調閱查詢單及該譯文內容各1 份（詳見96偵6797卷第90 至94 、96至119 頁）附卷可證，是證人庚○○前開證述即屬有據；又參酌證人庚○○前於97年1 月31日21時為警採尿回溯26小時內某時許施用海洛因，並於同年月31日為警採集其尿液送驗結果呈嗎啡之陽性反應，其涉嫌施用第一級毒品之犯行，業經本院以97年度毒聲字第595 號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以97年度毒聲字第1515號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於執行屆滿6 月後，其成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，已於98年3 月30日釋放，並經板橋地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第346 號為不起訴處分確定在案，此有庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書各1份，是證人庚○○顯有施用海洛因之習性，且經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定，自無可能為供出毒品來源，以期減輕其刑之情，及其證述前後大致相符，並有前開監聽譯文可證，故證人庚○○前開證述核與事實相符，堪以採信。況徵諸證人戊○○於本院審理時證述：（問：你知道己○○或壬○○之前有在新生北路出沒過？）應該是有，但我不太確定，我知道之前己○○朋友是住在那裡，所以在那裡有出沒過，住在幾樓我不清楚等語（詳見本院卷㈠第277 頁），且被告壬○○於本院訊問時供稱：庚○○到庭作證後，伊也不確定伊有無見過他，因為他入監服刑，到庭時他頭髮已剪短，所以伊不認得等語（詳見本院卷㈡第122 頁），故被告己○○、壬○○空言否認渠等不認識庚○○、也沒有販賣海洛因予庚○○云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡、本案雖因被告己○○、壬○○均否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，致無法查知渠等販賣海洛因價差利得，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而上述毒品可任意分裝或增減其份量，販賣海洛因之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告己○○等販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。

㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告己○○、壬○○犯行堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、論罪部分：被告己○○、壬○○於事實欄一㈠、㈡、㈢所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予證人庚○○，核渠等前開三次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告己○○與壬○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復被告己○○、壬○○於販賣第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告己○○、壬○○前開三次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告己○○、壬○○販賣海洛因給庚○○之次數經認定有3 次，但其每次販賣之數量均屬非鉅，販賣之價格合計亦僅3,000 元，且先後販賣對象僅庚○○一人，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告己○○、壬○○販賣第一級毒品部分，均酌量減輕其刑。

㈡、科刑部分：爰審酌被告己○○、壬○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，年輕力壯，明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍予販賣，販賣之數量、影響社會治安之程度，惡性非輕，以及渠等均犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且分別定應執行刑。

㈢、沒收部分：

１、本件被告己○○、壬○○販賣第一級毒品所得分別為1,000元、1,000 元、1,000 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之，且被告己○○及壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，惟因其等犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明。

２、扣案之海洛因1 小包（即附表編號3 所示），係於被告己○○、壬○○另涉犯強盜案件為警於96年3 月22日查獲時，經被告己○○同意帶同警方至其位於臺北縣新莊市○○路427號4 樓獅子室租屋處所扣得乙節，此有臺北縣政府警察局三重分局刑事案件報告書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（詳見96偵6797卷第1 至3 、23至27頁）在卷可證，而同時查扣之物品尚有被告己○○所有供己施用毒品用之殘渣袋、分裝漏斗、分裝杓、電子磅秤以及案外人陳敏所有供己施用毒品用之玻璃球（詳如附表編號3 所示），則該包海洛因顯非本案查獲之第一級毒品，且該包物品並無鑑驗報告足供認定確屬第一級毒品；至於其餘扣案物品（詳如附表編號1 、2 、3 所示），雖屬被告己○○、壬○○或案外人陳敏所有，但均核與被告己○○、壬○○犯本件販賣海洛因案件無涉，故本院自無庸就附表所示之物品併予諭知沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○、壬○○均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第

一、二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意：㈠、於96年1 月28日18時許，在臺北縣三重市○○○路上之忠孝橋下，以3,000 元之代價，販賣海洛因1 小包（淨重0.3 公克）予證人戊○○；

㈡、於96年2 月7 日16時許，證人甲○○撥打己○○使用之門號0000000000號行動電話門號與其連繫後，以海洛因1 小包5,000 元、安非他命1 小包1,000 元之代價，在臺北縣三重市○○路上附近巷子口，販賣不詳數量之海洛因及安非他命各1 小包予證人甲○○；㈢、於96年3 月中旬某日，在臺北縣三重市○○街179 巷5 號3 樓，以1,000 元代價，販賣海洛因1 小包（毛重0.2 公克）予證人辛○○；㈣、於96年3 月20日21時許，在臺北縣三重市○○○路上之忠孝橋下，以3,000 元之代價，販賣海洛因1 小包（淨重0.3 公克）予證人戊○○。因而認被告己○○、壬○○共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、公訴人認被告己○○、壬○○共同涉犯前開犯行，無非以證人戊○○於警詢及偵訊時之證述、證人甲○○、辛○○及丙○○於偵訊時之證述、被告己○○使用之行動電話門號0000000000號與證人丙○○、戊○○及其他不詳姓名年籍之人之通話內容譯文以及扣案如附表所示之物品，為其主要論據。

四、被告己○○及壬○○答辯及渠等辯護人辯護要旨：

㈠、訊據被告己○○固坦承行動電話門號0000000000號係伊所申辦及使用，並於前開時、地為警查獲且扣得前開物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊並未於96年1 月28日、3 月20日與戊○○見面，亦未交付海洛因給他；伊並未販賣海洛因及安非他命給甲○○，僅有1次是甲○○至伊位於泉州街住處時，時間伊忘了，甲○○拿伊放在桌上的安非他命施用，伊請甲○○施用；伊亦未賣或交付海洛因給辛○○，且辛○○並無施用海洛因之習慣等語置辯。辯護人為其辯護稱：證人丙○○、戊○○、甲○○、辛○○為施用毒品之人，渠等所稱向某人購買毒品之供述，需補強證據以擔保其供述之真實性，雖渠等於偵訊時供述其向己○○購買毒品云云，惟遍觀諸卷內除警方監聽譯文外，並無其他補強證據擔保其真實性，而監聽譯文未經勘驗不得作為證據，顯不足以證明被告己○○販毒等語。

㈡、訊據被告壬○○固坦承伊於前開時、地為警查獲並扣得前開物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊並未交付毒品給戊○○，伊對於起訴書所載戊○○向己○○購買毒品的事情並不清楚；辛○○是伊弟弟，辛○○並沒有施用海洛因，而係施用安非他命，辛○○是向他朋友購買毒品等語置辯。辯護人為其辯護稱：證人丙○○於偵訊時證稱其於95年12月23日20時56分撥打電話欲向己○○購買毒品，但因金額不足而未成交，惟該部分之犯罪事實並未在起訴範圍內，本無從為不利於己○○之認定，也不得據此推論己○○販毒予他人，況證人丙○○並未提及被告壬○○參與其事；又證人戊○○迭於警詢、偵訊及法院審理時證述所言、證人甲○○及辛○○於偵訊時證述所言，均未提及由被告壬○○代接被告己○○電話與渠等聯繫毒品交易細節，也未指證被告壬○○為交付毒品之人，甚至於警詢時明確供述渠等係向被告己○○購買毒品，而卷附之監聽譯文亦無被告壬○○代己○○接聽電話與戊○○商討毒品交易，則無從認定被告壬○○就被告己○○與渠等毒品交易行為有何犯意聯絡或行為分擔，自難遽認被告壬○○參與前揭犯行。

五、公訴人前開所舉證據之證據能力部分：

㈠、證人戊○○於偵查中接受司法警察詢問時所言之證據能力：１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

２、證人戊○○於警詢所言係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且觀諸其於警詢時係證稱：我向己○○購買海洛因4 至5 次；第1 次於96年1 月28日18時許，在三重市○○○路與忠孝橋下，以3,000 元購買海洛因淨重0.3 公克並交易成功，第2 至4 次我忘了，最後1 次於96年3 月20日21時許，在三重市○○○路與忠孝橋下，以3,000 元購買淨重海洛因0.3 公克並交易成功等語（詳見板橋地檢署96年度偵字第6797號偵查卷影本〈下稱96偵6797卷〉第162 至163 頁），核與其於本院審理時具結證述：我請己○○幫我買海洛因，因我自己沒有認識的朋友可以幫我代購海洛因；我不清楚己○○向誰買，我打電話給己○○請她幫我買，我問她可否幫我調海洛因；我每一次購買2,000 、3,000 元，數量不記得；阿文拿到三重中正南路忠孝橋下紅燒鰻店給我，當場我交錢給阿文；己○○沒有親自交付海洛因，大部分都是阿文交付；（問：除阿文外還有誰？）沒有（後稱）其他我不認識，但是是男生；（問：根據你於警詢及偵訊中所言，你在96 年1月28日18時及96年3 月20日晚上9 時在忠孝橋下以3,000 元代價向己○○買海洛因？）警詢時警察恐嚇我說如果我不指證己○○販賣毒品給我，就要移送我販賣毒品，在偵訊時，我有跟檢察官說警察恐嚇我；（問：根據偵訊筆錄，檢察官問你警詢所言是否屬實，你稱屬實，並沒有稱警察恐嚇你，有何意見？）筆錄我有簽名，但打筆錄時我沒有看到內容，我確實有跟檢察官說警察有恐嚇我；我在偵訊時說謊；（問：為何偵訊時指述購買時間、地點？）因怕涉嫌偽證，所以照警詢所言；時間忘了，地點都是在忠孝橋，約2、3次，金額是每次2,000 、3, 000元等語（詳見本院卷㈠第272 至278 頁），是就有關被告己○○是否於96年1 月28 日 、3月20日在臺北縣三重市忠孝橋下以3,000 元之代價販賣海洛因1 小包予證人戊○○乙節，證人戊○○於警詢及本院審理時之證述前後顯有不一，且被告己○○及證人戊○○間究係如何連繫、約定及交付毒品、款項等細節，證人戊○○於前開警詢所言，仍有未明之處；又經本院勘驗證人戊○○於偵查中接受檢察官訊問時之錄影錄音光碟結果：雖證人戊○○於97年6 月25日接受檢察官訊問時所言核與該次偵訊筆錄（詳見板橋地檢署97年度偵字第18635 號偵查卷〈下稱97偵18635 卷〉第26至27頁）之記載大致相符，然證人戊○○於該次偵訊時曾向檢察官表示：「（檢：警察局講的實在？因為時間很久，你當然不會記得當時怎樣，但是你被警察抓到後，你跟警察講，沒有受到警察的強暴或是脅迫詐欺利誘，皆屬於自己的自由意願跟警察講的嘛。）這個好像是有說叫我跟他配合…。（檢：就跟他配合把己○○找出來？）對。（檢：他沒有說你不講，扁你一頓，還是說你如果跟著我念，我這樣講你就這樣講。這個都是你自己這樣講的嘛！）他就說如果我不講的話我就給我移送販賣還是怎樣。（檢：那這個是正常的！那是合法告知，因為你監聽譯文有講到，所以你在警察局講的應該是出於自由意願，沒有受到不正訊問？）嗯。」等語，此有本院勘驗筆錄1 份（詳見本院卷㈠第289 至301 頁）附卷足證，而證人戊○○確曾於96年間因施用毒品、販賣毒品案件，經本院分別以96年度訴字第1474號、96年度訴字第3672號、96年度訴字第1709號及97年度訴字第532 號判刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書各1 份（詳見本院卷㈠第129 至163 頁）在卷可證，是證人戊○○於警詢時受到警察以指證被告己○○販賣海洛因即免遭移送販賣毒品為由而為前開證述，顯非無據，則證人戊○○於警詢時所言是否具有較可信之特別情狀，尚有可疑之處，而檢察官亦未提出其他證據以資證明證人戊○○於警詢時所言具有「較可信之特別情狀」。故被告己○○之辯護人辯護稱：證人戊○○於警詢時所言，無證據能力等語，洵堪採認。

㈡、證人丙○○、戊○○、甲○○、辛○○於偵查中接受檢察官訊問時所言之證據能力：渠等於偵查中接受檢察官訊問時，均業經具結在案，此有結文4 紙（詳見板橋地檢署96年度偵字第10630 號偵查卷〈下稱96偵10630 卷〉第71、73頁反面、第76頁、板橋地檢署97年度偵字第1863 8號偵查卷〈下稱97偵18635 卷〉第28頁、96偵6797卷第328 頁）在卷可證，且證人丙○○、戊○○於本院審理時業經檢察官及辯護人進行交互詰問（詳見本院98年1 月20、98年5 月21日審理筆錄即本院卷㈠第258 至278 頁、本院卷㈡第64至65頁反面），而證人甲○○、辛○○業經本院合法傳喚、拘提仍無正當理由而未到庭，況且辯護人並未具體指摘證人丙○○、戊○○、甲○○、辛○○於接受檢察官訊問時之陳述有何顯不可信之情況，則揆諸刑事訴訟法第158 條之3 、第159 條之1 第2 項之規定，本院認證人丙○○、戊○○、甲○○、辛○○於偵查中所為之證言即具有證據能力。至於渠等於偵查中之證言是否足堪採信，則屬證據證明力之問題，詳如後述。

㈢、被告己○○使用之行動電話門號0000000000號與證人丙○○、戊○○及其他不詳姓名之人通話內容譯文：

１、承上所述（即甲之壹二㈠所示部分），證人丙○○所使用之行動電話門號0000000000號於95年12月23日20時56分11秒撥打至被告己○○前開門號、證人戊○○所使用之行動電話門號0000000000號於95年12月26日14時27分16秒、95年12月27日11時7 分36秒、21時48分46秒、95年12月31日18時4 分9秒、19時27分15秒、19時28分47秒撥打至被告己○○所申辦之前揭門號之通訊監察譯文（詳見96偵6797卷第101 、104至105 、107 至108 頁），分別係證人丙○○、戊○○與被告己○○之對話乙節，業據被告己○○供述明確，核與證人丙○○、戊○○證述情節相符，則揆諸前揭說明，足堪認上開監聽譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，至於該譯文是否足堪採認做為不利於被告之認定，屬於證據證明力之問題，詳如後述。

２、除上開證人丙○○、戊○○與被告己○○間之前揭通訊監察譯文足堪認定為真實外，其餘卷附之監聽譯文有關被告己○○與其他不詳之人間之對話，業經被告己○○、壬○○否認為渠等之對話，又無其他證據足供認定該監聽譯文之真實性，揆諸前開說明，自應認該部分之監聽譯文無證據能力。

六、經查：

㈠、有關被告己○○及壬○○被訴販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○部分（即起訴書所載犯罪事實欄一㈣、㈦所示部分）：徵諸證人戊○○於偵訊時具結證述：0000000000是我使用的手機門號，0000000000是己○○使用之手機門號，綽號小夢；（問：95年12月26日14時27分許，撥打電話予己○○做何事？〈提示監聽譯文即96偵6797卷第104 頁〉）因為她要搬家，她朋友家要借她住，我要拿鑰匙給她，順便要跟她拿毒品，這一次並沒有拿到毒品；我都是3,000 元跟己○○買海洛因，她秤給我，數量我不知道，包成一包給我；安非他命每公克賣我2,000 或2,500 元，價格我不是很確定；（問：95年12月27日11時7 分許，撥打電話予己○○做何事？〈提示監聽譯文即96偵6797卷第105 頁〉）這是我要跟己○○買海洛因，買多少忘了，因時間太久，也不知道以多少錢向己○○購買，地點也不是很確定，因為她之前住的地方太多，只知道是在她家樓下成交；（問：95年12月27日21時48分許，撥打電話予己○○做何事？〈提示監聽譯文即96偵6797卷第107 頁〉）應該也是要跟己○○買安非他命，那一次跟她買多少數量錢，我忘記了；（問：95年12月31日18時4 分許，撥打電話予己○○做何事？〈提示監聽譯文即96偵6797卷第108 頁〉）我真的想不起來了，因為那一陣子有吃解藥，有戒斷現象，迷迷糊糊的，自己做什麼都想不起來了；警詢中所言，分別於96年1 月28日18時許、96年3 月20日21時許，都在三重市○○○路與忠孝橋下以3,000 元代價向己○○購買毒品海洛因0.3 公克屬實等語（詳見96偵10630 卷第26至27頁），是其既證稱記憶不清，則其是否果能清楚回憶96 年1月28日及同年3 月20日之情形，即非無疑，且其於本院審理時具結證述翻異前詞而證述：我請己○○幫我買海洛因，由阿文交付毒品等語（詳見本院卷㈠第272 至278 頁，如上開理由欄壹之一㈡所示），甚至證稱：我於偵訊時說謊；因怕涉嫌偽證，所以照警詢所言；偵訊筆錄是照我意思陳述，但是是我編的，我所言不實，我在偵訊時說謊等語（詳見本院卷㈠276 頁），而衡諸證人戊○○明知其於偵訊時係經具結後證述，苟其為不實陳述者，恐涉犯偽證罪嫌，仍於本院審理時坦認其於偵訊時所言不實，且證人戊○○前開偵訊時所言對於究如何與被告己○○或壬○○聯繫、約定毒品交易等細節，猶有未明之處，縱使前開證人戊○○與己○○於前揭時間有為如該通訊監察譯文所示之對話，然該對話時間係95年12月26、27、31日，亦核與公訴人起訴所指之販毒時間即96年1 月28日、3 月20日迥異，復無其他補強證據足資佐證，是證人戊○○前開偵訊時所言既有上開瑕疵，且證人戊○○前開證述亦未提及被告壬○○有何參與販賣第一級毒品之行為，故本院無從逕以證人戊○○於偵訊時有瑕疵之證言作為不利於被告己○○、壬○○之認定。

㈡、有關被告己○○及壬○○被訴販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人甲○○部分（即起訴書所載犯罪事實欄一㈤所示部分）：觀諸證人甲○○固於96年4 月2 日、同年月20日偵訊時具結證述：（問：向己○○購買毒品價格為何？最後一次購買是何時？）1 小包安非他命，價錢有時1,000 元，有時2,000 元，價格不定是因為貨源的問題；海洛因1 包5,000 元，最後一次是今年2 月7 日下午4 點多，我用0000000000跟己○○0000000000聯絡，她叫我到附近的光明路上巷子口見面，詳細地址忘了，那次我兩樣毒品都有買，海洛因、安非他命各1 小包，海洛因1 小包5,000 元、安非他命1 小包1,000 元，己○○拿毒品給我；我總共跟他買過毒品3 次，之前買的毒品、時間及數量，我都忘了；（問：你每次向己○○購買毒品，都是由誰交毒品給你？）其中兩次是己○○親自交給我，只有一次她找一位我不認識的人交給我的；當庭指認被告己○○即是前開所述交付毒品之人云云（詳見96偵6797卷第167 至170 、213 頁）；惟查被告己○○因懷疑其所有皮包於96年2 月間遭警查獲時被證人甲○○趁隙取走，遂於96年3 月2 日夥同同案被告壬○○、陳開運、張靜姍等人對證人甲○○為妨害自由、傷害、加重強盜犯行，嗣經證人甲○○報警處理，於同年月22日為警查獲被告己○○等人，該案經檢察官提起公訴，本院以96年度訴字第2551號刑事判決認被告己○○等人犯行明確而予以判刑，現在上訴由臺灣高等法院審理中乙節，此為被告己○○、壬○○所不爭執，並有該判決書1 份（詳見本院卷㈠第87至110 頁）在卷足稽，是證人甲○○與被告己○○、壬○○間顯有嫌隙，則證人甲○○於96年4 月2 、20日所為之前開證述憑信性容有疑義，自殊難遽以採信；況且公訴人所指被告己○○、壬○○於96年2 月7 日下午4 時許，在臺北縣三重市○○路上附近巷子口，共同販賣第一級毒品海洛因1 小包5,000 元、安非他命1 小包1,000 元予證人甲○○乙節，僅有證人甲○○前開證訴，並無其他補強證據如監聽譯文、通聯記錄、扣案毒品等足資佐證，而證人甲○○前開證述既有因前開事件而挾怨報復之嫌，且證人甲○○亦未指證被告壬○○有何參與販賣毒品之行為。故公訴人就被告己○○、壬○○共同販賣第一、二級毒品予證人甲○○之犯行，其所舉證據尚有不足。

㈢、有關被告己○○及壬○○被訴販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○部分（即起訴書所載犯罪事實欄一㈥所示部分）：雖證人辛○○於偵訊時具結證述：「小夢」己○○轉讓毒品給我，有時不用錢，有時候要錢；（問：總共向己○○購買過幾次毒品？）要錢的只有1 次，她是以l,000 元代價賣給我海洛因1 小包0.2 公克（含袋重）；不用錢的，向己○○拿過3 次，只要我有幫她做事情，她就會無償供應我毒品海洛因，而且份量比我向她購買的還要多，每次給我1 小包0.6公克（含袋重）；我向她購買是於96年3 月中旬某日，在我三重市家中，她親自拿到我家給我，至於無償給我的那幾次時間、地點我忘了；幫己○○買東西、買吃的，幫她顧房子，她會無償提供毒品給我云云（詳見96偵6797卷第333 頁）。然證人辛○○於何時、地，以何方式與被告己○○或壬○○聯繫購毒乙事，證人辛○○前開證述確有未明指證之處，且苟證人辛○○得以幫被告己○○作事之方式無償取得毒品，則其是否仍需以有償方式向被告己○○購買毒品？而證人辛○○自己花費購買毒品的重量甚至少於無償取得毒品之重量，此均有違常情；況參酌證人辛○○前於89年間因施用第二級毒品案件，經依本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由本院以89年度少調字第1392號裁定不付審理確定，且於96年間因施用第二級毒品案件（於96年3 月23日為警查獲並採尿），經依本院96年度毒聲字第1252號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由板橋地檢署檢察官以96年度毒偵字第4372號為不起訴處分確定在案，此有證人辛○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書各1 份（詳見本院卷㈠第172 至174、176 至177 頁）附卷足參，是證人辛○○有施用第二級毒品之習性洵堪認定屬實，則證人辛○○是否果有施用第一級毒品海洛因之習性，既乏其他證據足供佐證，則被告己○○及壬○○辯稱：辛○○並無施用海洛因之習性，而係施用安非他命等語，即屬有據。因而，證人辛○○前揭證述有如上所述之瑕疵，復無其他補強證據足資佐證，且證人辛○○前開證述亦未指證被告壬○○有何參與販賣毒品之行為，自殊難將證人辛○○前開證述逕採為不利於被告己○○及壬○○之認定。

㈣、至證人丙○○於偵訊時具結證稱：0000000000號是我使用；（問：95年12月23日晚上8 時56分許，你打電話給「小夢」說「300 元，救一下」是何意？）我當天打電話向她買海洛因，問她有沒有海洛因；（問：300 元如何購買海洛因？）就是不夠，所以她也沒有拿毒品給我；管區警員曾經告訴我，叫我不要跟己○○走近，因為警察要抓她，所以我才知道她在賣毒品；己○○有很多支電話，打過去也不一定是她本人接的；（問：是否曾向己○○購買毒品成功過？）沒有，那是唯一一次打給他；（問：此次購毒是否真的沒有成功？為何她說好？）好是她說的，並沒有人送毒品過來給我；（問：你為何知道己○○販賣毒品？）施用毒品者多少都會有風聲；（問：你為何知道有時電話不是己○○接的？）因為我打的這一次是不是己○○接的，我都忘記了；（問：既然不能確定是否己○○本人接的電話，你又如何開口向對方求救，請她賣毒品給你？）應該是她本人接的等語（詳見96偵6797卷第340 至342 頁），及於本院審理時具結證述：我沒有於95年12月23日打電話以300 元向己○○買海洛因；我知道己○○在賣毒品，有時打電話過去不一定是她接的，譯文所示之部分買毒品我沒有拿到毒品；（問：你剛才不是說你沒有向己○○買毒品，為何剛才又說譯文有向己○○買毒品但沒有拿到？）因為我看通聯紀錄，是我跟己○○的對話，我因吃藥人不舒服，想要買毒品，所以打電話問問看有沒有人有毒品，我打給己○○；（問：在該譯文前，你有無問過己○○有無毒品？）沒有；95年12月23日之前沒有向己○○買毒品等語（詳見本院卷㈡第64至65頁），核與被告己○○供稱：丙○○打電話來說他人不舒服，我身上沒有東西可以給他，所以我沒有賣他什麼東西，我跟他確實是鄰居關係，我都稱他阿醜，他會打通聯紀錄上的電話號碼給我等語（詳見本院卷㈡第65頁反面）相符，並有行動電話門號0000000000號於95年12月23日20時56分11秒撥打至被告己○○所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1 份（詳見96偵6797卷第101 頁）在卷可證，是證人丙○○於前揭時間撥打電話向被告己○○詢問有無海洛因乙事縱然屬實，然證人丙○○並未因而取得海洛因，且證人丙○○究係欲向被告己○○購買海洛因或是無償或有償轉讓海洛因？除證人丙○○前開證述及監聽譯文外，並無其他證據足資認定，況證人丙○○證稱其聽聞他人傳述被告己○○販賣毒品云云，係屬傳聞證據，亦不得採為證據。故證人丙○○前開證述，仍不足採為不利於被告己○○或壬○○之認定。另扣案如附表編號1至3 所示之物品，分別係被告己○○或案外人陳敏所有供己施用毒品用之物品，或係供被告己○○、壬○○等人另犯強盜等案件所用之物品，或無其他證據足資認定與本件販賣海洛因、安非他命案件有關，已如前述，故附表所示之扣案物品，本院仍無從據此為不利於被告己○○及壬○○之採認。

六、綜上所述，本件公訴意旨認被告己○○與壬○○有於前開時、地共同販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○、辛○○及共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，除前述顯非可信之證人戊○○、辛○○、甲○○之單一指訴外，別無其他積極證據可資為被告不利認定之依據，此外，復查無其他證據足認被告己○○、壬○○有公訴意旨所指此部分之犯行，則揆諸前揭法條、判決意旨及說明，自應就前開公訴意旨所指部分，為被告己○○、壬○○均無罪之諭知。

七、至證人戊○○於偵訊時經具結後證述：己○○於96年1 月28日18時、3 月20日21時許，在臺北縣三重市忠孝橋下，分別以3,000 元販賣海洛因1 小包給我云云所言不實，已如前述，顯係就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，其涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌部分，宜由檢察官另為適當之處置，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 林淑婷

附錄本案論罪科刑之法律條文：毒品危害防制條例第4 條第1 項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。