臺灣新北地方法院98年度訴字第2657號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2657號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳文升律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14576 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國九十六年九月二十六日晚上十時四十二分二十九秒許，經甲○○（綽號「小烏龜」）以門號0000000000號行動電話與乙○○（綽號「瓜皮」）所使用之（○二）00000000號市內電話聯繫，雙方於電話中約定買賣甲基安非他命之條件後，再由丁○○（綽號「小龍」）於同日晚間十一時許，前往臺北縣中和市○○路三九號「彰和國中」前，出售並同時交付零點三公克之甲基安非他命予乙○○，乙○○則於九十六年九月二十八日凌晨零時許在上址將前揭購買甲基安非他命之價款新臺幣（下同）一千元交予甲○○。嗣乙○○、丁○○因另案為警查獲，依渠等之供述而循線查獲上情。

二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人乙○○於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告辯護人於本院準備程序及審理時聲明異議表示爭執證據能力，而該證人於警詢之證述，因與刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞法則例外之情形不符，是其於警詢時之陳述，即無證據能力。

二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，仍均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時地以電話聯絡乙○○，並委請丁○○拿甲基安非他命予乙○○等請不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：丁○○交付予乙○○之甲基安非他命係丁○○所有，並非伊提供，且伊未向乙○○收取毒品代價云云。惟查：

（一）被告甲○○綽號為「小烏龜」，曾於前揭時間以門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡甲基安非他命交易事宜，同日由丁○○交付甲基安非他命予乙○○，隔日再由乙○○交付一千元予被告等情，業經被告於本院審理中自承：伊綽號為「小烏龜」，於前揭時間以電話與乙○○聯絡，並請丁○○拿甲基安非他命給乙○○等語在卷，並經證人乙○○於檢察官偵訊時具結證述：伊綽號為「瓜皮」，曾於九十六年九月二十六日晚上十時許以（○二）00000000號市內電話與「小烏龜」聯絡，以一千元向「小烏龜」購買零點三公克甲基安非他命，當晚十一時許由綽號「小龍」之丁○○拿甲基安非他命到彰和國中門口交予伊，積欠的購毒代價一千元是隔了二天後晚間十二時許，在彰和國中附近交給「小烏龜」；因為之前在電話時就講得很清楚，所以丁○○交毒品給伊時，雙方都知道，不用多講等語、於本院另案審理中具結證稱：九十六年九月二十六日伊打電話給「小烏龜」說伊要用毒品，「小烏龜」說他沒空，他那邊現在沒有，伊請「小烏龜」幫伊拿，「小烏龜」說會叫「小龍」拿給伊，在電話中有跟「小烏龜」談買一千元甲基安非他命，地點在漳和國中，後來就由丁○○拿一只約五平方公分之小紙袋包裹甲基安非他命予伊，當天伊沒有拿錢給丁○○，隔天凌晨在漳和國中直接拿一千元給「小烏龜」等語明確（見九十八年度偵字第一四五七六號偵查卷第二十三頁正、背面、第二十九頁至第三十一頁）。

（二）另被告甲○○（下稱A ）所使用之0000000000號行動電話於九十六年九月二十六日晚上十時四十二分二十九秒與證人乙○○（下稱B ）所使用之（○二）00000000號市內電話有下列對話內容：Ａ：「喂『瓜皮』喔，我叫小龍拿過去給你好嗎？」Ｂ：「好啊，可以啊。」Ａ：「小龍你知道嗎？」Ｂ：「不知道。」Ａ：「嗯，你看過啦。」Ｂ：「那我跟他講地方。」Ａ：「沒有，我叫他到彰和國中。」Ｂ：「現在嗎？」Ａ：「我給他你的電話，他幫我送過去。」Ｂ：「好。」Ａ：「啊，你錢拿給他。」Ｂ：「好。」亦有保安警察第三總隊第一大隊譯文表一份在卷可佐（見上開偵查卷第十之一頁）。核與證人乙○○前揭偵、審程序中所證述被告甲○○就本次販賣甲基安非他命之金額、交易時間、地點等節，已與乙○○有所約定，並由丁○○將約定之甲基安非他命交付證人乙○○等情，互核一致，是證人乙○○前開證詞，應與事實相符，而堪採信。反觀被告甲○○先於偵查中陳稱忘記有無使用0000000000號行動電話、不認識「瓜皮」或乙○○、沒有於九十六年九月二十六日晚上十時許叫「小龍」拿甲基安非他命予乙○○云云，嗣於本院準備程序中改供稱：乙○○打電話請伊幫忙調甲基安非他命，因伊當時沒有毒品，遂請乙○○自行與丁○○聯絡云云，於本院審理中再翻稱：乙○○打電話給伊，伊自己沒有毒品，但知道丁○○有，才請丁○○拿甲基安非他命予乙○○，毒品係丁○○的云云，不僅先後供述矛盾，且與上開監聽譯文內容顯不相符，自難遽採。

（三）另案被告丁○○先於另案檢察官偵訊時具結證稱：九十六年十一月中甲○○來伊住處，拿一包紙袋給伊，要伊於指定時、地，將該包物品拿給某成年男子，依伊之前購買毒品之經驗，該物應該是毒品云云；嗣於本院另案審理中供稱：伊於九十六年九月二十六日至甲○○位在中和市○○路住處找甲○○，後來伊要回永和中正路住處時，甲○○請伊順路將一包東西拿給乙○○；甲○○交給伊一個袋子，要伊拿給乙○○，沒有說要收錢，只叫伊拿給乙○○即可云云；於臺灣高等法院審理中供稱：是甲○○叫伊順路拿東西去給乙○○，伊猜想該物是毒品，但沒有收錢云云；伊確實有幫甲○○拿一包東西給乙○○，伊知道裏面是甲基安非他命，但不知道他們有販賣行為，伊係剛好順路回家順便拿給乙○○，沒有向乙○○收錢云云（見九十七年度偵字第三六○號偵查卷第四十九頁、本院九十七年度訴字第五三四號卷第四十二頁、臺灣高等法院九十七年度上訴第四四六四號卷第三十一頁背面、第九十二頁、臺灣高等法院九十八年度上更〔一〕字第一○三號卷第五十四頁、第五十五頁），綜觀另案被告丁○○於另案歷次偵、審程序中所為供述，就是否知悉交付給乙○○之物品為甲基安非他命、與甲○○間有無販賣甲基安非他命之犯意聯絡等情，或有避重就輕之情形，然就上開交付乙○○之甲基安非他命係甲○○所提供一節，則始終供述一致，從未提及上開甲基安非他命係伊自身所有。則其嗣於本院審理中一改前詞，具結證稱：被告甲○○九十六年九月二十六日晚上以電話與伊聯絡，請伊拿一點甲基安非他命至彰和國中給乙○○，伊就於當晚十一時許將自己身上所剩餘重量約零點二、零點三公克之甲基安非他命拿到彰和國中交予乙○○，被告並未說要收錢，乙○○也未給付價款予伊；當天伊沒有與被告碰面，因為被告當時所在離伊很遠，伊住在臺北縣中和市○○路附近，離漳和國中比較近，所以才由伊拿甲基安非他命給乙○○云云（見本院卷第八十四頁背面至第八十六頁），前後所述迥異，已屬有疑。參諸前揭譯文表所示，被告甲○○於九十六年九月二十六日晚上十時十四分四十八秒至同日晚上十時四十五分二十秒間，其所使用門號基地台位置均在臺北縣永和市地區，此與證人丁○○於本院審理中所證述：被告甲○○當時離臺北縣中和市很遠，始要伊送甲基安非他命予乙○○云云，顯有未合，反與丁○○於另案歷次偵審程序中所稱當天有與被告甲○○見面，由甲○○交付甲基安非他命予伊送至彰和國中給乙○○等情，較為相近，益徵證人丁○○於本院審理中所為證述，誠非實在。

（四）證人丁○○、乙○○二人互不相識，交付毒品當天係第一次見面，且乙○○未交付毒品價款予丁○○一情，業據二證人分別證述明確（見九十八年度偵字第一四五七六號偵查卷第二十三頁背面、二十九頁至第三十一頁、本院卷第八十四頁背面至第八十六頁），並有前揭譯文所示內容（A 〔甲○○〕：「小龍你知道嗎？」；B 〔乙○○〕：「不知道」）在卷可資佐證。又甲基安非他命毒品之價格不低，且取得不易，證人丁○○倘無利可圖，豈有甘冒販賣、轉讓毒品等罪為警查緝之風險，僅憑被告甲○○一通電話，即將自己所有之甲基安非他命平白轉送毫無交情者，不收分文之理？再者，被告甲○○若無毒品可資販賣圖利，遇友人向己調用毒品，大可表明自己並無毒品，又何需積極轉尋他人調度毒品、聯絡送交毒品之時間、地點，並回覆足以表示毒品係被告甲○○所提供，而由「小龍」送交，且該等毒品係有償交易等意旨之「我叫小龍拿過去給你好嗎？」、「他幫我送過去」、「你錢拿給他」等語（見前揭譯文表）？綜上各端，均足見丁○○所交付予乙○○之甲基安非他命應係被告甲○○所提供，且丁○○對證人乙○○將另行支付購買毒品價金予被告甲○○一情，亦屬知情。從而，被告甲○○與丁○○共同基於營利之意思聯絡，販賣甲基安非他命予證人乙○○之事實，堪可認定。證人丁○○於本院所為證述，應屬附和、迴護被告甲○○之詞，洵難採為有利被告之認定，被告前開辯解，俱屬臨訟飾詞，委無足取。證人丁○○於本院審理中所為證言另涉及偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦。至被告及其辯護人向本院聲請傳喚證人丙○○、乙○○，惟經本院於審理期日傳喚、拘提該證人均未到庭，且查無在監在押，足見上開二證人現已所在不明，客觀上難以進行交互詰問程序，又證人乙○○業於另案偵、審程序中到庭具結證述在案，而本院依卷內積極證據資料既已足資認定被告前揭犯罪事實，故認已無再續為傳喚之必要，附此敘明。

二、被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，現並已施行（按：實務見解上有認應自九十八年五月二十二日施行，有認應自九十八年十一月二十日施行。但無論採用何說，上開條例之修正現均已施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經查，修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；惟修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是修正後規定業已將販賣第二級毒品罪得併科之罰金最高額提高至一千萬元，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告有利。

三、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有所欲販賣之毒品，復進而著手販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另案固認丁○○係犯運輸第二級毒品罪（見臺灣高等法院九十八年度上更〔一〕字第一○三號刑事判決）在案，惟按毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院二十四年上字第一六七三號判例、九十七年台上字第一二四九號判決意旨參照）。另案被告丁○○既與本件被告甲○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，且丁○○已參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，已如前述，所為自係犯販賣第二級毒品罪至明，是本件被告甲○○與丁○○二人就本件販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告販賣甲基安非他命為警查獲之次數、數量、所得金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，均予以減輕其刑。又被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟視政府反毒政策及宣導如無物，與丁○○共同意圖營利而販賣第二級毒品，對國民健康所生危害至鉅，兼衡其本次販賣毒品之數量、所得金額均屬有限，及其一再否認犯行，犯後態度非佳、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告販賣甲基安非他命之所得現金二千元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第十九條第一項之規定宣告與共犯丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及共犯丁○○之財產連帶抵償之。至被告所使用供本件販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM 卡），被告於本院審理中供稱：均係向友人借用，非伊所有等語在卷，且經查該門號之申登人亦非被告本人，此有和信電訊股份有限公司查詢結果一份附卷可按（見本院卷第二十四頁、第二十五頁），此外復無其他證據足證上開行動電話及門號係被告所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官蘇逸修到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。