臺灣新北地方法院98年度訴字第3349號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3349號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14231 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國96年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第2895號各判處有期徒刑7 月、3 月，分別減刑為有期徒刑3 月又15日、1 月又15日，應執行有期徒刑4 月，嗣於96年9 月27日確定，業於97年3 月4 日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得轉讓、販賣，竟分別為下列轉讓、販賣第一級毒品海洛因之犯行：㈠、甲○○基於轉讓海洛因之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡轉讓毒品之工具，與李順榮持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定轉讓海洛因之時間及地點後，於98年4 月2 日14時25分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○路邊，無償提供重量1.4 公克之海洛因與李順榮而轉讓之；㈡、甲○○另基於販賣海洛因之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，與李順榮持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定買賣海洛因之時間及地點後，於98年4 月4 日15時16分許，在臺北縣蘆洲市○○○路○ 段234 號3 樓李順榮住處樓下，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，將重量1 錢之海洛因交與李順榮而販賣之，並取得李順榮所交付之價金2 萬元，以此方式牟利；㈢、甲○○又基於販賣海洛因之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡販賣毒品之工具，與李順榮持用之0000000000號行動電話門號聯繫並約定買賣海洛因之時間及地點後，於98年4 月8 日14時3 分許，在臺北縣蘆洲市○○○路○ 段234 號3 樓李順榮住處樓下，以2 萬元之代價，將重量1 錢之海洛因交與李順榮而販賣之，並取得李順榮所交付之價金2 萬元，以此方式牟利。嗣經警依本院核發之通訊監察書，對李順榮所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於98年5 月13日15時20分許，在臺北縣三重市○○○路16巷口，逮捕當時由臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝在案之甲○○，隨即對其身體及隨身攜帶之物件進行附帶搜索，當場扣得電子磅秤1 臺、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因5 包、甲基安非他命5 包、殘渣袋1只等物，因而查悉上情（至甲○○所涉施用毒品罪嫌、李順榮所另涉販賣毒品罪嫌，均由檢察官另案提起公訴）。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人李順榮於偵查中所為之陳述（見偵查卷宗第59至60頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且其證述內容亦與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，證人於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人李順榮於警詢時所為之陳述（見偵查卷宗第15至17頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟當事人、辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，證人於警詢時所為之言詞陳述，自亦有證據能力。

㈢、至本判決下列所引認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人、辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成或取得時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1項規定意旨，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及本院審理時均自白不諱，與證人李順榮於警詢時及偵查中之證述情節互核相符，並有本院98年度聲監字第258號通訊監察書1 份、通訊監察譯文4 紙、臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片4 張在卷可稽及電子磅秤1 臺、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1 張）等物扣案可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠、新舊法律比較適用：

⒈按法規之制定及修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條、第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」足認該條規定顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，從而其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。經查，華總一義字第09800125141 號總統令業於98年5 月20日修正公布毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條條文，惟未明定上開修正條文之施行日期，揆諸上開說明，上開修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。

⒉被告行為後，上開毒品危害防制條例修正條文業於98年5 月22日生效施行，應依刑法第2 條第1 項所揭示之「從舊從輕」原則，比較新舊規定以決定應適用之刑罰法律。又比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），並應為一體之適用，而不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）；惟所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺非字第58號、第234 號判決意旨參照）。

⒊毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑度原為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科1000萬元以下罰金」，嗣經修正為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金」。經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人。

⒋毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4 條第1 項至第4項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」嗣經修正為：「（第1 項）犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2 項）犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法律規定，新法較有利於行為人。

⒌綜上所述，依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，比較新舊法律之結果，本件以裁判時之新法對於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項但書規定，一體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。至修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。

㈡、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（犯罪事實㈠之部分）及修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（犯罪事實㈡、㈢之部分）。被告轉讓、販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，皆為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重）。被告於偵查中業已坦承轉讓海洛因1 次及販賣海洛因2 次之犯行，亦於本院準備程序及審判期日就所犯上開3 罪均自白不諱，符合「偵查及審判中均自白」之情形，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就上開3 罪均減輕其刑，並就轉讓第一級毒品罪之部分，依法先加後減；另就販賣第一級毒品罪之部分，按毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，惟被告2 次販賣之海洛因數量均非甚多，所得財物亦屬有限，客觀上之犯罪情節非屬極惡，尤以被告已就全部犯行坦承不諱，堪認主觀上之惡性尚非嚴重，是以綜觀本案販賣第一級毒品犯行之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263 號解釋、最高法院95年臺上字第788 號判決意旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品罪之部分均遞減輕其刑，並依法先加後減（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重者除外）。爰審酌被告曾有多次施用毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，仍漠視法令之禁制而轉讓、販賣海洛因，惟於查獲後自白不諱，尚具悔意，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。經查，扣案之電子磅秤1 臺，為被告持以分裝毒品之用，扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告持以聯絡本案犯行之用，均屬被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷（見偵查卷宗第9 頁、第53頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。次查，被告2 次販賣海洛因之所得共4 萬元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至扣案之海洛因5 包、甲基安非他命5 包、殘渣袋1 只等物，被告於警詢時供稱：毒品係供自己施用，殘渣袋係施用海洛因後所餘之物等語（見偵查卷宗第9 頁），復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯行有涉，且係被告另案涉犯施用毒品罪之重要證物，自不得在本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正後）、第8 條第1 項、第17條第2 項（修正後）、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張世聰到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 白光華

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4 項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。