臺灣新北地方法院98年度簡上字第973號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第973號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國98年6 月30日98年度簡字第5117號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7945號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，爰引用如附件第一審刑事簡易判決書所記載之犯罪事實、證據及理由。

二、被告甲○○於上訴狀所載之上訴意旨略以：刑法於民國98年7 月1 日已修正經判處6 月以下有期徒刑者，如無法繳納罰金，得令其服社區勞役，原審判決漏未審酌此條文之修正，自有判決違背法令之情形，爰請求撤銷原審判決云云。經查：原審判決所認定之犯罪事實，有如第一審刑事簡易判決書所載之證據在卷可稽，事證已臻明確，再原審判決依據被告所為本件犯行為累犯，依法加重其刑，並審酌其前科紀錄、犯罪手段、施用毒品係對自身健康之殘害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑4 月，並以最低之易科罰金標準諭知所量處之刑如易科罰金以新臺幣1,000 元折算一日，量刑亦屬平允、妥適，應予維持。又刑法第41條規定業於98年1 月21日修正公布，於98年9 月1 日施行，其中關於第1 至4 項經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。」，惟按「依刑法第四十一條、第四十二條及第四十二條之一易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之。」，刑事訴訟法第479 條第1 項亦有明定。是依刑法第41條第2 項規定聲請易服社會勞動者，因該條已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須由法院諭知折算之標準。至於所受有期徒刑或拘役之宣告，可否以易服社會勞動之方式執行，與易科罰金相同，均屬檢察官之執行事項，非裁判量刑事項，是自非屬法院審酌而於主文內諭知之事項，上訴意旨空言指摘原審判決漏未審酌修正後刑法第41條第2 項規定，洵屬無據，顯非可採。

三、綜上所述，被告甲○○提起上訴，仍執前詞指摘原審判決違法云云，為無理由，應予駁回。而被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第371 條規定，自得不待其到庭陳述，逕行判決，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371條、第368 條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。