臺灣臺北地方法院105年度審簡上緝字第1號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　105年度審簡上緝字第1號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡潮銘

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院103 年度審簡字第975 號中華民國103 年6 月27日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵緝字第556 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

ㄧ、蔡潮銘分別基於意圖為自己不法所有之犯意，而為下列之行為：

㈠於民國102 年12月23日下午1 時49分許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車，前往臺北市○○區○○路000 號之臺北市立萬華國民中學地下2 樓停車場內，持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子，分別為下述之行為：

⒈破壞蔡昇峰所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋竊得現金新臺幣（下同）約500 元，得手後，供己花用殆盡。

⒉破壞林清風所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋財物未果後離開。

⒊破壞胡哲誌所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋財物未果後離開。

⒋破壞張清海所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋竊取現金約400 元，得手後，供己花用殆盡。

㈡另於翌（24）日凌晨1 時23分許，騎乘上開機車，前往臺北市○○區○○街0 號之臺北市立雙園國民中學地下2 樓停車場內，持客觀上可作為兇器使用之螺絲起子，分別為下列犯行：

⒈破壞林如勇所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋竊取現金約3,000 元、提款卡3 張、信用卡1 張、職業小客車駕照1 張，得手後，現金部分供己花用殆盡，其餘物品則均予以丟棄。

⒉破壞林國欽所使用之車牌號碼000-00號營業用小客車車窗之縫隙導致車窗破裂後（毀損部分未經告訴），進入車內搜尋竊取現金約5,000 元，得手後，供己花用殆盡。

二、案經蔡昇峰、林清風、林如勇、林國欽訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455 條之1 第3 項定有明文。本件被告蔡潮銘經本院合法傳喚，無正當理由未到庭乙情，此有本院105 年10月5 日送達證書、刑事報到單、104 年11月10日準備程序筆錄及105 年10月15日審判筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參（參見本院105 年度審簡上緝字第1 號卷《下稱審簡上緝卷》第126頁、第130-1 頁、第76頁、第131 頁、第148 頁），是本院業已保障被告之聽審權，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，固不得作為證據；然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告均表示無意見（參見本院105 年度審簡上緝字第1 號卷《下稱審簡上緝卷》第77頁正反面），迄至言詞辯論終結前，檢察官未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適當。另本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：ㄧ、上揭事實，業經被告先後於警詢、偵查及本院訊問、準備程序、審理中始終坦承不諱（參見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第2905號卷《下稱偵查卷》第4 頁至第7 頁、同上署103 年度偵緝字第556 號卷《下稱偵緝卷》第18頁至第19頁、審簡上緝卷第23頁、第76頁至第77頁、第96頁至第97頁、第114 頁），核與證人即告訴人蔡昇峰、林清風、林如勇、林國欽及被害人胡哲誌、張清海分別於警詢中證述情節相符（參見偵查卷第9 頁至第30頁），且有前揭所示各營業小客車照片、監視器錄影翻拍畫面附卷可資為佐（參見偵查卷第36頁至第49頁）。綜此，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪方面：

㈠查被告本案犯罪所用之螺絲起子1 把雖未扣案，但螺絲起子係由塑膠把手外加質地堅硬末端尖銳之鐵棒組成，客觀上，如持之對人體刺劃，足以威脅生命、身體安全，自屬兇器無疑。是核被告於事實欄ㄧ㈠⒈、⒋、㈡所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（共4 罪）；於事實欄ㄧ㈠⒉、⒊所為，均係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪（共2 罪）。其所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因竊盜罪，經本院以98年度易緝字第138 號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第1857號判決上訴駁回確定；因犯竊盜、毀損罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度易字第1998號判決判處有期徒刑8 月、8 月、6 月、2 月（定應執行有期徒刑1 年6 月）確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以98年度簡字第5117號判決判處有期徒刑4 月，後經新北地院以98年度簡上字第973 號判決上訴駁回確定，及另經新北地院以98年度簡字第6257號判決判處有期徒刑5 月確定；再因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第81號判決判處有期徒刑4 月確定；上開各罪經臺灣士林地方法院以98年度聲字第3238號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定（指揮書執畢日期102 年2 月27日）；又違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第2013號判決處有期徒刑5 月確定（指揮書執畢日期102 年7 月27日）。前揭兩案接續執行，於101 年10月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，於102 年7 月7 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。其於上開徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應加重其刑。被告於事實欄ㄧ㈠⒉、⒊所示之竊盜犯行雖已著手實施竊盜行為但未能竊得財物以遂其竊盜犯行，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，各減輕其刑，並就此部分均依法先加後減之。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。經查，被告雖有多次竊盜前科，且於本件構成累犯，然法院量刑仍應依個案情節分別審酌，本院考量被告於犯罪後勇於認錯，於偵審中均坦認犯行，顯然已有悔改之意，而犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器竊盜罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金，復因累犯加重其刑，至少需處有期徒刑7 月，而應入監服刑，衡之被告係因擔負家人生計卻失業，一時失慮而接連2 日於密切接近之時地犯本件6 次竊盜犯行，又其於犯罪事實一（一）1 、4 所竊得之財物價值輕微，，於犯罪事實一（一）2、3 則並未竊得任何財物，倘不論其情節輕重，僅因被告攜帶兇器且為累犯加重其刑致應入監執行，顯未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，且參之於本院審理期間被害人胡哲誌表示放棄請求被告賠償之，及被告在能力所及範圍內已與告訴人蔡昇峰以10,000元達成和解併已先行給付2,500 元、與告訴人林清風以5,000元達成和解併已當庭履行完畢、與告訴人林如勇以10,200元達成和解併已先行給付2,000 元、與告訴人林國欽以12,000元達成和解併已先行給付4,500 元，及與被害人張清海以500 元達成和解併已當庭履行完畢，且前揭告訴人及被害人同意給予被告自新機會併給予較輕刑度等情（參見審簡上緝卷第79頁、第97頁正反面、第108 頁至第111 頁、第115 頁反面、第118 頁反面至第119 頁、第112 頁），可見被告在犯罪後確有盡力彌補其所造成告訴人及被害人之損害，當足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告各次犯行，各酌減其刑，並應依法先加後遞減輕之。

三、原審就被告所犯上開各次犯行以罪證明確而予以論罪科刑，且就未扣案被告所有且供其本案犯罪所用之螺絲起子1 把，並無證據證明業已滅失，依（修正前）刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之，其認事用法及量刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法沒收之規定已先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，併依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，攷其立法理由謂本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，無比較新舊法之問題。又其中刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別規定「犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。是依修正後上開刑法規定，對於犯罪所用之物及犯罪所得若全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且對於犯罪所得，係採「義務沒收」原則，僅在犯罪所得已實際合法發還被害人；沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，始得不宣告沒收或酌減之。原判決未及適用該等相關規定，容有未洽。檢察官上訴意旨固認被告已有多次竊盜前科，且於本案構成累犯，原審並未查明被告有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境，而依刑法第59條規定酌減其刑，認原審顯已混淆刑法第57條及第59條間之適用要件及標準，容有判決適用法則不當之違誤，故請求將原判決撤銷改判等語。惟法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，本件被告確有刑法第59條適用之情形，俱已詳述如前所載，原審適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並無適用法則違誤或不當之情。檢察官上訴意旨雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告不思以正途獲取所需，多次行竊，所為實屬不該，惟被告於偵審中始終坦承犯行，除經被害人胡哲誌放棄請求被告賠償外，於本院審理中依序與前揭其他被害人5 人達成和解並且已部分履行，俱已詳載如前，斟酌被告犯罪動機、目的、手段、被害人所生損害、被告自述：國中肄業之知識程度、從事夜市工作之家庭經濟生活狀況（參見偵查卷第4 頁、審簡上緝卷第114 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並各諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，再諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於未扣案而屬被告所有且供其本案犯罪所用之螺絲起子1 把，並無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4 項規定宣告追徵其價額。又未扣案之被告本件犯罪所得之現金及提款卡、信用卡及駕照，雖未實際合法發還被害人，然被告均已與各被害人和解，已如前載，倘如被告未能確切履行和解條件，被害人自得持和解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，已足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認如就被告犯罪所得再予以沒收或追徵價額，顯然有違比例原則而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就被告本件犯罪所得均不予宣告沒收或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。