臺灣新北地方法院98年度訴字第4025號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4025號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳德峰律師

　　　　　 周建才律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7513號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（愷etamine）係毒品危害防制條例管制之第三級毒品；甲基安非他命及MDMA則均係第二級毒品，依法均禁止販賣、轉讓及持有，竟為下列犯行：

（一）基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以其所有插用0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話2 支作為聯繫之用，為下列行為：

1、於民國98年2 月11日上午5 時9 分許，經乙○○以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○路41巷25弄18號附近，以新臺幣（下同）1 千元之代價，出售3 包愷他命（1 包約0.8 公克，共約2.4 公克，未扣案）予乙○○。

2、於98年2 月11日上午9 時5 分許，經乙○○以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○○路250 號附近，以4 千元價格之價格，出售12包愷他命（1 包約0.8 公克，共約9.6 公克，未扣案）予乙○○。

3、於98年2 月14日上午3 時53分許，經乙○○以0000000000 號行動電話撥打0000000000號電話聯繫後，在臺北縣三重市○○○路250 號附近之全家便利商店，以1 千元之代價，出售3 包愷他命（1 包約0.8 公克，共約2.4 公克，未扣案）予乙○○。

（二）基於轉讓第三級毒品之犯意，先後對劉○彥（82年1 月11日生，姓名年籍詳卷，下簡稱劉姓少年）為下列無償轉讓第三級毒品犯行：

1、於97年10月初某日，在臺北縣三重市中興橋下的ＯＫ便利商店，轉讓數量不詳之愷他命予劉姓少年施用；

2、於98年1 月初某日，在同一地點，轉讓數量不詳之愷他命予劉姓少年施用；

3、於同年2 月初某日，在臺北縣三重市二重國民中學旁之統一便利超商外巷內，轉讓數量不詳之愷他命予劉姓少年施用；

4、於同年月中旬某日，在同一地點，轉讓數量不詳之愷他命予劉姓少年施用。

（三）基於持有第二級毒品之犯意，於98年2 月間，在上開「AIR 」舞廳內，於民國98年2 月間某時，在臺北市○○○路或復興北路帶之「AIR 」舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「小愛」之人購得含有甲基安非他命及MDMA成分之粉紅色圓形藥錠2 包（共8 顆，驗前總淨重2.09公克，驗餘總淨重1.26公克）而持有之。嗣於同年3 月5 日中午12時30分許，經警搜索甲○○位於臺北縣三重市○○○路250號2 樓住處而查獲，並扣得上開粉紅色圓形藥錠2 包（驗前總淨重2.09公克，驗餘總淨重1.26公克）、上開行動電話2 支等物，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

（一）證人乙○○於警詢時所為之證述：被告暨辯護人指稱證人乙○○在警詢時之證言屬傳聞證據，無證據能力。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○於警詢中之供述與審判時證述不符，然其警詢中之供述與通訊監察譯文、被告偵查中供述情節相符（均詳後述），又於本院審理時證稱警詢時僅係漏未陳述合買等部分情節，其餘均屬實在等情（本院99年1 月12日審判筆錄），足見證人乙○○之警詢係出於自由意思所為供述，並未遭強暴、脅迫、利誘、誤導，顯示其警詢具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，具有證據能力。

（二）證人乙○○於偵查中所為之證述：被告暨辯護人指稱證人乙○○在偵查時之證言屬傳聞證據未經被告詰問，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文可參。查證人乙○○於臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7513號卷，第50頁、第52頁），且其證述情節與通訊監察譯文、被告偵查中供述情節相符（均詳後述），又於本院審理時證稱偵查中僅係漏未陳述合買等情節，其餘均屬實在等情（同前審判筆錄），並無顯不可信之情況，應有證據能力。

（三）本案被告之供述及相關筆錄、書證（以下所引據者），檢察官、被告甲○○暨其選任辯護人，均於審判程序中均同意作為證據，本院審酌各證據資料作成時之情況，亦無何等違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，認均有證據能力。至被告暨選任辯護人在本院準備程序中已稱：不再爭執被告警詢筆錄之任意性（本院98年12月18日準備程序筆錄），於審判期日則僅辯論證明力部分，並稱並無證據需要調查（同前審判筆錄），於本案辯論終結後，始又狀稱「被告在警詢時是被警察嚇到，才會依照警察版本，作出非任意性自白」云云（99年1 月20日辯護意旨狀），然被告於偵查中已供稱：警員並未以暴力脅迫方式取供，伊只是因為警察一直不相信伊沒有賣，認為警察是好人，所以照著警察的意思做就不會有事，所以才講之前伊向別人買的價格等情（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7513號卷，第80 頁 ），顯然並非「被警察嚇到」而「依照警察版本」陳述，是被告所稱警詢時自由意思遭到扭曲之原因、狀況無端矛盾，顯非無隱，尚難採信，其嗣後恣意翻供，再次爭執警詢自白任意性，並無可取，附此指明。

貳、實體部分：

一、 有罪部分：

（一）轉讓第三級毒品愷他命部分：訊據被告甲○○對於在上開時、地，轉讓第三級毒品愷他命予證人劉姓少年之事實，於本院審理中坦承不諱（見98年12月18日準備程序筆錄，第4 頁），核與證人劉姓少年於偵查中證述之情節（同前偵查卷，第58頁）互核相符，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。

（二）持有第二級毒品毒品甲基安非及MDMA毒品之部分：上揭犯罪事實業據被告於本院審理中坦承不諱，扣案之粉紅圓形藥錠2 包（驗前總淨重2.09公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經取樣0.83公克，檢出含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、甲基安非他命等成分，有該局98年4 月15日刑鑑字第0980036558號鑑定書1份在卷可稽（同前偵查卷，第75頁），並有臺北縣政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1 份附卷足資佐證，足認被告之上揭自白與事實相符，亦堪採信。

（三）販賣第三級毒品愷他命部分：

1、上揭犯罪事實一、( 一) 、1 部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人乙○○通話，且於當天確有交付愷他命予證人乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三毒品愷他命之犯行，辯稱：伊和乙○○有一次合買愷他命50公克，乙○○要伊分批拿給他，因為乙○○不想帶那麼多在身上，所以寄放25克在伊這邊，價值新臺幣（以下同）1 萬元，1 克400 元，當時乙○○跟伊要求的數量是2 、3 克，2 月11日那天，乙○○就已經將他合買部分的愷他命部分全部拿回去云云。惟查：

⑴依證人乙○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2 月11日5 時9 分6 秒許之監聽譯文所示：乙○○稱：「你可以幫我送嗎？」，被告稱：「可以」，乙○○稱：「今天那個巷子進來，往藏愛方向那邊進來，有一個髮廊，我等一下看一下幾巷，我再打給你好了」，被告稱：「好」，同日5 時10分43秒許之監聽譯文所示：乙○○稱：「成功41、25，全家與藏愛那一條，紅色招牌的髮廊」，被告稱：「好」等情（同前偵查卷，第30頁），與證人乙○○於偵查中證稱：伊自97年11月間起曾向被告購買過幾次愷他命，地點都在伊住處附近，都是伊有需要時才打電話給被告，價錢都一樣，一小包含袋子不到1 公克，一小包400 元等情（同前偵查卷，第51頁）、證人乙○○在98年3 月5 日之住處在臺北縣三重市○○○路41巷25弄」（同前偵查卷，第24、50頁）、被告於偵查中供稱：約曾賣愷他命給乙○○5 次到10次，前次是在98年2 月時，都是在乙○○住處交給乙○○，伊向藥頭買愷他命，一包50公克，一克300 元，價格有時變動，大約在14000 到16000 元間，賣出愷他命一包0.8 公克，賣給別人是一包400 元，但賣給乙○○時，乙○○3 包都直接拿1000元給伊，所以伊就想算了等情（同前偵查卷，第54頁），均互核相符。

⑵被告固以上情辯解，然依被告上揭偵查中之供述所示，被告自行購入愷他命之代價，每公克為280 元（50公克14000 元）至320 元（50公克16000 元）間，被告上揭獨自購買愷他命之代價，顯較所稱與乙○○合買之代價每公克400 元便宜，衡情並無與乙○○以每公克400 元之高價合買之必要。且被告於警詢、偵查歷次訊問中，亦未提及上揭「合買」情節，突於審理中出現此不合理之辯詞，是否與事實相符，已有可疑。證人乙○○固於本院審理時翻異前證詞，改證稱：這次是和被告合買50公克的愷他命，伊給被告1 萬元，總價是2 萬元，兩人一人一半。然後2 月初那時候聯絡比較頻繁就是朋友來伊家施用愷他命的時候，伊才會聯絡被告，由他拿愷他命到伊家或伊過去他那裡拿愷他命。這次伊要求被告將伊和他合買50公克的愷他命送來給伊，因為伊不知道屬於伊自已的部分，是否已經都拿完了，伊記得當時已經向被告多拿了2 包愷他命，這是伊和被告合買的部分，讓被告吃虧等情（本院99年1 月12日審判筆錄）。然證人乙○○於警詢、偵查歷次訊問中，屢經詢問取得愷他命之方法、代價，從未提及與被告合資購買愷他命之情節，於本院審理中首度為此證述，本屬有疑，又證人乙○○於本院審理時證稱該次與被告合買時，係交給被告10000 元，分得50公克愷他命，對合買原因、時間、地點、過程、對象等節則無端語焉不詳，復稱與被告合買部分屬於伊的部分，伊不清楚何時拿完，於98年2 月11日上午5 時該次聯絡時，已向被告多拿2 包愷他命等情（同前審判筆錄），顯示證人乙○○於98年2 月11日上午5 時許與被告聯繫後取得之愷他命，核已非與被告合買部分，況依其證詞，僅顯示將10000 元交給被告後，以每1 公克400 元代價買得愷他命，亦未能確認有合買之情形，是證人乙○○於本院審理時實僅空言證稱與被告合買，所述與被告間僅係基於愷他命交易而聯絡，顯非摯友，被告竟容許其在「拿超過」愷他命後，再不計代價、風險而加送3 包愷他命等情節，尤屬悖於經驗。是證人乙○○於本院審理時，無非為附合被告上揭辯詞而為證述，其證詞有嚴重瑕疵，無從採信，不足援為對被告有利認定之佐證。

2、上揭犯罪事實一、( 一) 、2 部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人乙○○通話，惟矢口否認有何販賣第三毒品愷他命之犯行，辯稱：乙○○當時是要伊幫他老大問12包的價錢，伊去幫他問了之後，藥頭說要4 千5 百元，乙○○說他要出4 千元，並要伊再去問一次，後來乙○○到伊家樓下時，不能照他的價錢，所以後來乙○○也沒有買到，因為乙○○先前常常打電話給伊，要問價錢，所以通聯對話伊才說「就這次而已」是指伊只幫他問這一次，因為藥頭說只能算4 千5 百元，所以伊才說「我只能算你4 千5 百元」。乙○○要幫他老大買的部分沒有買到，2 月11日那天，乙○○是要幫他老大調12包愷他命，他的意思是12包4 千元，就是每包0.8 公克，總共要12包云云，惟查：

⑴依證人乙○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2 月11日上午9 時3 分7 秒許監聽譯文所示：乙○○稱：「你那邊加袋多少？」，被告稱：「0.8 阿」，乙○○稱：「你幫我裝一裝，我老大說要足克（重量要足實），6 個6 個裝分2 袋，4000我先給你」，被告稱：「我等一下打給你」，又依證人乙○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號電話同日上午9時6 分39秒許之監聽譯文所示：被告稱：「我只能算你4500元！」，乙○○稱：「4000啦！我這幾天都跟你拿ㄟ！我老大在這邊讓我做個面子」，被告稱：「就這次而已！」，乙○○稱：「謝啦！你要過來嗎？我在黃金歲月808 。」，被告稱：「不行」，乙○○稱：「那我過去跟你拿好了」，被告稱：「好」等情（同偵查卷，第30頁反面），與證人乙○○於偵查中證稱：伊自97年11月間起曾向被告購買過幾次愷他命，地點都在伊住處附近，都是伊有需要時才打電話給被告，價錢都一樣，一小包含袋子不到1 公克，一小包400 元等情（同前偵查卷，第51頁）、被告於偵查中供稱：約曾賣愷他命給乙○○5 次到10次，前次是在98年2 月時，都是在乙○○住處交給乙○○，賣出愷他命一包0.8 公克，賣給別人是一包400 元，賣給乙○○時，乙○○3 包都直接拿1000元給伊等情（同前偵查卷，第54頁），所示被告出售愷他命予乙○○時，係1 包0.8 公克，12包即為4000元等情均屬相符。

⑵被告固以前情置辯，然依上揭通訊監聽譯文所示，通話內容並未顯示關於毒品種類、未有主動詢價1 包愷他命之價額為何等內容，被告僅依證人乙○○稱「你那邊加袋多少？」，即可知事涉愷他命需求，而證人乙○○待被告回覆「0.8 阿」，即可知0.8 係重量單位，並立即計算出所需愷他命之金額為4 千元，顯見證人乙○○與被告間，就愷他命交易具有相當默契，故知12包愷他命可以4000元價格取得，而能主動向被告提出需求及金額，佐以被告於對話中直接回覆稱「我只能算你4 千5 百元」，更顯係自己立於出賣人地位而為討價還價，顯示被告與乙○○係直接交易無疑。又證人乙○○詢問被告「那我過去跟你拿好了」，被告即回覆「好」，可見被告與證人乙○○交易內容已達成合意，並備妥愷他命而能交貨。被告於警詢、偵查歷次訊問中，均未提及此次交易失敗之情節，於審判中始首度辯稱此次係待乙○○到達後，始對乙○○告稱不願成交等情節，已難逕信。又證人乙○○於審理時改證稱：當時伊的一個大哥要伊幫忙買愷他命，伊就打電話給被告，問被告愷他命的價錢，看被告那邊有沒有朋友可以給較便宜的價格，因為伊的朋友要的價錢比較離譜一點，所以要跟人家商量等情（同前審判筆錄）。然證人乙○○於審理中證稱：上揭譯文對話中所稱「這幾天我都跟你拿」，是指伊要求被告將伊和他合買的上述50公克愷他命送來給伊等情，又稱係因為伊不知道伊和被告合買的部分，屬於伊自己的部分，是否已經都拿完了，伊記得當時已經向被告多拿了2 包愷他命，經質以既然已經讓被告吃虧了，為何會以此理由要求被告從4 千5 百元降到4 千元，又稱是伊和被告合買的部分讓被告吃虧，4 千5 百元的部分，是伊要請被告幫伊問藥頭的，因為藥頭的電話不給伊云云，再質以既然並無關連，為何要在對話中連續主張此節時，又改稱「都有關連，因為我在98年2 月的時候，都是都和被告一起向藥頭買愷他命，變成我自己的朋友這邊，我很久沒有和人家聯絡，忽然間要和人家聯絡，誰要理你，如果你今天一直向同一個人買，你跟他就可以有談價錢的空間，如果那個人你跟他後來沒有什麼聯絡，你還會好意思去跟他講這個價錢嗎，因為我沒有辦法直接聯絡到藥頭，被告幫我打電話給藥頭，問題是我這幾天都是跟這個藥頭買的，價錢總是要給我可以有殺價的空間，我是說上面的問題是... ，重點是這陣子我跟被告接觸的比較頻繁，所以說我這邊拿愷他命的價錢比較貴，所以我都向被告那邊拿，我上面的說的所以說可以去掉嗎」（同前審判筆錄），明顯顛倒矛盾，不知所云，其證述顯非直陳無隱，以致無法自圓其說；所稱伊與被告講好之後，伊要跟伊那位朋友收錢，結果他已經喝醉了，伊才知道他剛剛在講的都是在開玩笑，是在亂鬧的，變成伊沒有辦法跟被告交代，因為被告已經幫伊問了他那邊的價錢，後來伊們從ＫＴＶ回去之後，就遶去被告家按門鈴，想要和被告解釋此事，被告下樓之後臉很臭，愛理不理的，說他已經跟他朋友講好了，他自己也很難交代，所以被告叫伊以後不要再問這種東西云云，所稱到被告住處與被告見面時，向被告解釋伊朋友實無意購買毒品並致歉等情節（同前審判筆錄），與被告上揭辯稱係乙○○到伊家樓下時，伊向乙○○告知不能以4000元之價錢出售愷他命等情（準備程序筆錄），就所辯交易失敗之原因、情節竟屬矛盾，是證人乙○○於本院審理時翻異前詞證述情節之憑信性有疑，業如前述，與被告辯解情節復為矛盾，亦無非為附合被告上揭辯詞而為證述，不足援為對被告有利認定之佐證。

3、上揭犯罪事實一、( 一) 、3 部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人乙○○通話，且於當天確有交付愷他命3 包予證人乙○○，證人乙○○同時交付現金1 千之事實，惟矢口否認有何販賣第三毒品愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣，乙○○丟1 千元給伊，伊就拿給乙○○3 包愷他命。當時事實上是乙○○因為急著要帶愷他命出去，就要帶個幾包，然後他就丟了1 千元給伊，可是伊並沒有打算要向他收這1 千元，因為他錢丟在那裡，所以伊就收了。乙○○有時候急用，伊也是無償拿愷他命給他，但這次伊有拿到錢云云，惟查：依證人乙○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話98年2 月14日凌晨3 時53分41秒許監聽譯文所示：乙○○稱：「你那邊有上嗎？」，被告稱：「有啊！」，乙○○稱：「我等一下打電話給你」，被告稱：「好」，同日凌晨4 時32分50秒許之監聽譯文所示：乙○○稱：「你可以幫我拿過來嗎？」，被告稱：「幾個？」，乙○○稱：「三個」，被告稱：「你過來拿，到兩家商店的時候打給我」，乙○○稱：「你可以下來了」等情（同前偵查卷，第31頁），經證人乙○○於本院審理時結證稱：上揭對話中「你那邊有上嗎？」是問被告是不是已經買到愷他命了。被告交給伊3 包愷他命，伊身上只有1 千元，所以伊就拿1 千元給被告等情（同前審判筆錄）互核相符。依被告上揭偵查中之供述所示，被告購入愷他命之代價，每公克為280 元至320 元間，即使出售3 包共2.4 公克向乙○○收取1000元，仍有328 元至232元之利潤，而依當時證人乙○○係直接向被告表示欲取得愷他命之數量，被告則立即允諾，雙方並進而約定交付地點，並收取金錢，賺得價差，被告確有販賣愷他命予乙○○以營利之意，已屬灼然。被告嗣後空言辯稱係基於無償轉讓之意，已無可信。

4、本案被告雖否認有販賣愷他命之犯行，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣愷他命之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況依上揭通訊監察譯文所示，被告係立於出賣人地位進行交易談判，且有討價還價的空間，顯示價格及數量可依買賣對象、交易數量而立即調整，顯非基於成本價直接轉讓，佐以被告上開供述，被告購入愷他命之代價，每公克為280 元至320 元間，若以每包0.8 公克400 元之代價出售，即等於每1 公克係以500 元之價格出售，則每公克有220 元至180 元之利潤，即使出售3 包共2.4 公克，向乙○○收取1000元，仍有328 元至232 元之利潤，12包收取4000元時，則有1432至928 元之利潤，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，已屬灼然。

5、綜上所述，被告上開辯解部分、證人乙○○翻異後之證述情節，均無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，自應依法論科。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年11月20日修正施行，據此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法以定其應適用之刑罰法律；次依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，係針對刑罰法律修正變更之部分，就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用。本案經本院綜理被告所涉販賣第三級毒品犯行之一切相關情狀，再依刑法第2 條第1項規定比較新舊法結果，認修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項所定販賣第三級毒品罪之法定刑度，較諸修正前同條項之規定為高（法定刑中關於有期徒刑部分之刑度相同，罰金刑部分之上限則由新臺幣500 萬元提高至700 萬元），至同條例第8 條第3 項、第9 條、第11條第2 項則均未修正，是修正後規定並未較有利於被告，揆諸上揭說明，本案自應適用98年5 月22日生效前之修正前毒品危害防制條例規定處斷，合先敘明。查甲基安非他命、MDMA及愷他命分別為修正前毒品危害防制條例所稱之第二級、第三級毒品，觀諸該條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定甚明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪、第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告所為之3 次販賣愷他命、4 次轉讓愷他命、持有第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告為成年人，轉讓愷他命予劉姓少年，核此部分所為，係犯該條例第8 條第3 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依同條例第9 條規定加重其刑。爰分別審酌被告明知愷他命、甲基安非他命、ＭＤＭＡ均為國家厲禁之毒品，對自己、他人身體、心理均有莫大之戕害，販賣、轉讓、持有毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利，漠視毒品之對他人與社會之危害性，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不當，又被告經查獲後，猶對販賣毒品部分，飾詞試圖誤導法院認定，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其並無前科之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、交易金額、對轉讓第三級毒品、持有第二級毒品犯行自知事證明確，終知於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警懲。

三、公訴意旨固以：被告基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於98年2 月間某時，在臺北市○○○路或復興北路帶之「AIR 」舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「小愛」之人販入愷他命1 批，嗣於同年3 月5 日經警查獲時尚餘愷他命23包（驗前總毛重41公克，驗餘總淨重約36.68 公克），因認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。然本件經查並無積極、確切事證足認被告販入上開愷他命之始，在主觀上即具有營利意圖，嗣被告更供稱上揭尚餘愷他命23包係伊自行施用（同前審判筆錄），且被告經查獲時，尿液確呈愷他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，堪認被告此部分所辯並非絕無可信，尚無從認定被告經查獲時持有之上揭愷他命係供販賣所用，自難認定被告係基於營利意圖而販入此部分愷他命，此部分既無從證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與被告經起訴由本院認定之首次賣出愷他命犯行屬同一接續行為，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、上揭事實欄一、（三）部分扣案之含有甲基安非他命及MDMA成分之粉紅色圓形藥錠2 包（驗前總淨重2.09公克，驗餘總淨重1.26公克），均係查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。扣案之上開毒品之外包裝袋2 個，為被告所有、供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。另鑑析用罄之上開毒品0.83公克已不復存在，爰不諭知沒收銷燬，附此敘明。扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支及SIM卡2 枚，均為被告所有，經其供承在卷（同前審判筆錄），既各為被告所有，用以聯絡販賣愷他命事宜所用之物，業經認定如前，均依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，另被告販賣愷他命予乙○○分別取得之1 千元、4 千元、1 千元對價部分並未扣案，屬其於本案中之犯罪所得財物，各依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如不能沒收時以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第2808號判決參照）。而被告上揭使用之00-00000 000號電話，核係租用之市內電話，既未經檢察官舉證證明為被告所有，爰不為沒收之諭知；又被告經查獲時另扣得之愷他命23包（驗前總毛重41公克，驗餘總淨重約36.68 公克），尚無從認定為供販賣所用，又與本案前經認定之被告販賣、轉讓犯行無涉，既可能作為被告其他犯行之佐證，爰不於本案諭知沒收；至其餘扣案之分裝袋、磅秤等物，均未經證明與被告上揭犯行有關，即無從為沒收之諭知，均附此敘明。

二、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告除上開認定之部分犯行外，另基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，自98年2 月間起至同年3月3 日止，尚有以每小包新臺幣400 元、3 小包千元之價格，販賣重量不詳之愷他命予乙○○之犯行2 次，因認被告此部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

（三）公訴意旨無非以：被告於偵查中之自白、證人乙○○於警詢、偵查中之證述、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事98年4 月15日刑鑑字第0980036558號鑑定書等為此部分論據。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行。經查：證人乙○○固於偵查中證稱：伊自97年11月間起曾向被告購買過幾次愷他命，最後一次向被告購買是在98年3 月3 日晚上十點左右，在伊住處巷口以一包400 元含袋不足1 公克之價格向被告購買愷他命等情（同前偵查卷，第14、15、51頁），於本院審理時則改證稱：偵查中所證稱98年3 月3 日晚上十點取得之愷他命係「阿凱」帶給伊，與被告無關，98年2 月間僅有與被告合買50公克愷他命，除了要被告送愷他命給伊之外，很少與被告聯絡等情（同前審判筆錄）；被告於警詢、偵查中供稱：約曾賣愷他命給乙○○5 次到10次，前次是在98年2 月時，都是在乙○○住處交給乙○○，賣出愷他命一包0.8 公克，賣給別人是一包400 元，但賣給乙○○時，乙○○3包都直接拿1000元給伊等情（同前偵查卷，第54頁），在本院準備程序中則辯稱曾自98年1 月開始，每隔一、二週無償給乙○○一次愷他命，共約二、三次，除此之外僅有在97年2 月初和乙○○合買50公克愷他命，及上揭98年2月14日曾一有次交付愷他命並取得1000元等情（同前準備程序筆錄），顯示被告供述與證人乙○○之證詞間，就98年3 月3 日交易愷他命之情節從未合致，而此部分並無通訊監察結果或其他證據可佐，乙○○業又已翻異前證，自難僅依證人乙○○於偵查中之單一指證認定被告有此部分犯行；至其餘起訴書所指98年2 月間之另1 次愷他命交易，被告及證人乙○○均於本院審理中均翻異前詞，而此部分亦無通訊監察結果或其他證據可佐，致被告於偵查中之自白欠缺人證、物證為輔，自難逕以被告一度自白，即認定其有此部分犯行。

（四）綜上所述，上揭二、（一）部分，公訴人所舉積極證據，尚未達超越合理懷疑之程度，是公訴人之舉證尚屬未足，是依首揭說明，本件所憑之證據，對被告被訴之犯行，既無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，自不得遽為被告有罪之認定，從而此部分不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。

三、移送部分：證人乙○○於偵查及本院審理時，均於供前具結而為證述，然就認定被告犯行之重要事項為矛盾之證詞，業如前述，所涉偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第9條、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊承翰到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。