臺灣新北地方法院99年度訴字第3619號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3619號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

張家興

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　高奕驤律師

　　　　　　趙元昊律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16172 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張家興前因贓物、偽造印文案件，經臺灣臺北地方法院於民國89年10月26日以89年度易字第1353號判決判處有期徒刑8月、3 月確定，90年間又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於90年12月2 日以90年度簡字第2891號判決判處有期徒刑6 月確定，於同年間因偽造有價證券案件，經本院於90年9 月17日以89年度訴字第1903號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，復因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院於91年11月11日以91年度訴字第499 號判決處有期徒刑5 月確定，上開有期徒刑8 月、3 月、6 月、3 年2 月之罪經裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，與上開有期徒刑5 月接續執行，於95年3 月14日縮短刑期假釋出監，至95年4 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠張家興明知具有殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於99年5 月27日，收受由李俊毅（99年5 月22日歿）於生前委由不知情之真實姓名年籍不詳綽號「阿信」成年男子送交之具有殺傷力中國大陸NORINCO 廠213 型口徑9 mm制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈8 顆後，即將之藏放於臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區○○○○路一段366 號18樓之6 租屋處而持有之。

㈡張家興明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品大麻之犯意，於99年5 月初某日，在位於新北市○○區○○路上之張家興女友閻佳儀工作室內，向真實姓名不詳綽號「大雄」之成年男子，取得第二級毒品大麻1 袋（數量及重量詳如附表一所示），即收藏於林口區上址而持有之。

㈢張家興明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟又基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於99年5 月27日，在新北市林口區○○○路○段366 號18樓之6 租屋處，以債務相扣抵之方式，向「大雄」取得純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命2 包（數量及重量詳如附表二所示），即收藏於林口區上址而持有之。

㈣嗣張家興於99年6 月1 日17時許，在有偵查權限之機關或公務員發覺其上揭犯罪前，在新北市林口區○○○路○段366號18樓之6 上址租屋處，向前往查探之臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局汐止分局之員警自首上開犯行，並主動報繳上開槍彈且接受裁判，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）證人即被告女友閻佳儀、證人即承辦員警李偉郎、黃志銘、證人即於99年6 月1 日在上址一樓門口經查獲之李訓生、張源淇於偵查中之證述，均已於供前具結，且檢察官訊問程序，並無違背程序規定，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認有證據能力。

（二）內政部警政署刑事警察局99年7 月12日出具之刑鑑字第0990077402號槍彈鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心99年7 月12日航藥鑑字第00000000號之毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年7 月13日刑鑑字第0000000054號鑑定書，係交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為證據。

二、事實認定部分：

（一）就上開犯罪事實㈠部分，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人閻佳儀、李偉郎、黃志銘、李訓生及張源淇於偵查中之證述情節相符。又上開扣案之手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗（槍枝管制編號0000000000），鑑驗方法採檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法，鑑驗結果認手槍1 枝係口徑9mm 制式半自動手槍，為中國大陸NORINCO 廠213 型，槍身號為0000000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；子彈8 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年7 月12日出具之刑鑑字第0990077402號槍彈鑑驗書附卷可稽。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，此部分犯行事證明確，應堪認定。

（二）就上開犯罪事實㈡部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理中自白不諱，並有為警查獲如附表一所示之物扣案可證，而該附表一所示扣案之大麻1 袋，鑑定結果：「綠色乾燥植物碎塊1 袋。實稱毛重0.5080公克（含1袋2 標籤），淨重0.2280公克，取樣0.0212公克用罄，餘重0.2068公克，檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）為大麻主要成分之一，屬毒品危害防制條例第二級毒品」，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷可佐，足認被告自白與事實相符，此部分犯行事證亦已明確，被告之犯行，洵堪認定。

（三）就犯罪事實㈢部分，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有現場採證光碟1 份在卷可查，另有扣案如附表二所示之物可資佐證，而扣案如附表二所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表二編號1 所示之白色晶體1 包，驗前毛重43 .57公克（包裝塑膠袋重2.42公克），取0.05公克鑑定用罄，餘41.10 公克，測得純度約98% ，驗前純質淨重約40.32公克；另如附表二編號2 所示之米白色細晶體1 包，驗前毛重72.59 公克（包裝塑膠袋重約2.42公克），取0.07公克鑑定用罄，餘70.10 公克，測得純度約96% ，驗前純質淨重約67.36 公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年7 月13日刑鑑字第0000000054號鑑定書1 份在卷可查，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：核被告就犯罪事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，起訴書所犯法條欄載為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，顯係誤載，業經到庭實施公訴檢察官於本院審理時當庭更正為同條例第7 條第4 項，本院即毋庸變更起訴法條。另查大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，是核被告就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，是核被告就犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪。被告同時持有上揭手槍、子彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪論處。又被告取得上開大麻、愷他命之時點不同，取得之地點與原因亦不相同，持有行為自屬相異，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人認被告係一行為觸犯上開毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪，為想像競合，應從一重處斷，容有誤會，應予指明。被告上開所犯持有手槍罪、持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載前案之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，均應予加重其刑。次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文（本條為刑法第62條之特別規定，應優先適用）；又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本件新北市政府警察局發覺、查獲被告上開犯行，係因被告於員警查訪時自願同意新北市政府警察局搜索被告上開位於新北市林口區之租屋處，並於搜索前主動告知偵查人員上開手槍、子彈以及毒品之實際放置位置等情，業據被告於本院審理時供述明確，並有證人李偉郎於偵查中之證述，及受搜索同意書、扣押筆錄各1 份在卷可佐，是被告確實係於警員尚未發覺其上開犯行前，即主動向汐止分局之警員自首其持有上開槍枝及毒品之情節，並主動報繳上開槍枝、子彈，雖檢察官認本案員警因監聽而有合理懷疑被告持有槍枝、子彈與毒品之犯罪事實，然本件偵查機關所聲請核發搜索票上所載地址並非本案查獲之被告位於新北市林口區之租屋處，此有搜索票影本在卷可按，顯見本件並未有積極證據證明偵查員警已確知被告為犯罪之人，且其確知被告於上開地點有本件犯行之存在，是依上開法條及最高法院判例意旨，該管公務員如懷疑犯罪事實已發生，或僅係推測其已發生，均與已發覺之情形有別，故核被告就本件犯行所為，應已分別符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「自首並報繳其持有槍枝」及刑法第62條前段自首之要件，應分別依各該規定減輕其刑。被告同時有上開加重及減輕事由，均應依法先加後減之。爰分別審酌被告明知殺傷力之手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之手槍、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍漠視法令禁制，持有具有強大殺傷力之制式手槍及子彈，對社會治安潛在危害甚鉅，應予相當之非難，並審酌被告明知大麻及愷他命均為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可而無故分別持有第二級毒品與持有第三級毒品，且其持有第三級毒品愷他命之數量甚鉅，遠逾一般，不但戕害國民身體健康，對社會秩序亦有不良影響，暨兼衡其犯後初訊先坦承犯行，並策動他人交出其他槍枝，原值嘉許，惟旋即就持有槍、彈犯行部分屢次變更供述，試圖諉過於無辜他人，顯示仍存僥倖心理，未見確實悔改之意，更無謂耗費大量訴訟資源，嗣後經提示證據，終自知事證明確，坦承犯行之態度，及其犯罪動機、目的、手段、持有制式手槍、子彈與毒品之時間、家庭狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。另辯護人辯護意旨雖稱被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度良好，且其犯罪動機單純、犯行未危及他人，以及雙親年事已高等情，而有刑法第59條減刑之情狀，惟本院審酌本案犯罪之一切情狀後，認本案與一般犯罪無異，並無何等「情輕法重、顯可憫恕」之情，且辯護人上開所指之情狀，均業為本院依刑法第57條規定加以審酌為科刑之基礎，是辯護人上開之辯護意旨，尚不足為被告有利之認定，本件難謂有何顯可憫恕之處，其所請以刑法第59條酌減被告之刑，應無理由。又公訴檢察官就非法寄藏手槍罪部分求處有期徒刑5 年2 月，就持有第二級毒品部分，求處有期徒刑4 月，均核屬過重，至其餘求刑則有略輕，本院認以量處如主文所示之刑為適當，併此敘明。

四、沒收部分：

（一）扣案具有手槍1 枝係口徑9mm 制式半自動手槍，為中國大陸NORINCO 廠213 型（槍枝管制編號0000000000及制式9mm 子彈4 顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於為鑑驗採樣而試射之制式9mm 子彈4 顆，均因擊發完畢後已不具有殺傷力，非屬違禁物，且已失其效用，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

（二）附表一所示之第二級毒品大麻1 袋，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之，另扣案包裝上開大麻之包裝袋1 袋，係被告所有供其犯本案持有第二級毒品罪所用之物，且並非與上開扣案之大麻不能分離，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。

（三）按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第727 號、96年度臺上字第728 號判決參照）。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命2 包，均係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又包裹上開愷他命之外包裝袋2 個，均係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告所有供其持有第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品（取樣0.12公克），因已不存在，不得宣告沒收，一併敘明。

五、至其餘扣案第一級海洛因1 包（淨重0.3740公克、驗餘淨重0.3720公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.1850公克、驗餘淨重0.1848公克）、安非他命吸食器2 組、分裝杓1 支、分裝袋1 包、電子磅秤1 台，據被告於本院供稱上開物品係其所施用之毒品及施用毒品所用之物（本院卷第98頁），而本件亦未經舉證證明上開物品與本案有何關連，爰不於本案諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項 、第55條、第62條前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。