臺灣新北地方法院100年度重訴字第251號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第251號

原告

賴忠政

原告

王彩雲

上2人共同訴訟代理人

游孟輝律師

上2人共同訴訟代理人

陳子操律師

被告

林文財

訴訟代理人

王進榮

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告賴忠政美前於民國86年間向被告借款新臺幣（下同）1900萬元，分別提供如附表一所示不動產（以下簡稱系爭土地），及坐落桃園縣龜山鄉○○○○段404地號土地全部（以下簡稱龜山土地，重測後：桃園縣龜山鄉○○段392地號土地）為共同抵押擔保。系爭土地於86年新北市新莊地政事務所莊登字第35282號收件，於86年7月2日登記本金最高限額228 0萬元第一順位抵押權設定，約定「存續期間：自86年6月24日至96年6月23日」、「清償日期：96年6月23日」、「利息：無」、「遲延利息：無」及「違約金：無」。而龜山土地則依86年桃園縣桃園地政事務所桃字第68746號收件，於87年1月6日登記本金最高限額2000萬元第二順位抵押權設定，約定：「存續期間86年12月27日至96年12月26日」、「清償日期：依照契約約定」、「利息：依照契約約定」、「遲延利息：依照契約約定」及「違約金：依照契約約定」。

㈡92年間，龜山土地被訴外人安泰商業銀行聲請台灣桃園地方法院民事執行處查封拍賣，於96年1月22日以00000000元拍定，當時被告以龜山土地上開第二順位抵押權於97年間優先受償1900萬元，有台灣桃園地方法院92年度執字第23039 號強制執行金額計算書分配表足稽，是被告之債權已完全受償，原告賴忠政與被告已無任何債務關係，嗣原告賴忠政屢向被告請求塗銷系爭土地之抵押權，被告均置之不理。原告賴忠政於100年4月18日將系爭土地所有權信託登記予原告王彩雲，原告賴忠政既然否認與被告之間有任何抵押債務關係，被告就系爭土地設定抵押權存續期間，除上開被告已獲清償借款外，應證明與原告賴忠政間尚有其他債務關係，如被告無法舉證，原告請求確認抵押債權不存在，原告王彩雲請求被告應將系爭土地上之抵押權登記塗銷，應有理由。

㈢原告賴忠政確於87年9月30日與被告簽立協議書，惟其內容僅係雙方就先前1900萬元借款關係再為展期之約定，其後被告在97年間，以台灣桃園地方法院92年度執字第23039號強制執行參與分配而獲償，上開協議書所指為同一筆債務，雙方除此之外並無其他債務關係。至於被告所提89年6月15日借據部分，係被告臨訟偽造（原告將對此提出刑事告訴），原告否認其真正，理由如下：①87年9月30日協議書上立協議書人「賴忠政」之簽名，與被告所提89年6月15日借據上借款人「賴忠政」之簽名完全不符。②原告向台灣桃園地方法院調閱92年度執字第23039號強制執行卷，被告訴訟代理人王進榮於96年12月間，為被告向法院陳報對賴忠政之債權憑證即雙方於85年5月31日簽署之借據，其原告之簽名、用印，與上開89年6月15日借據上之簽名、用印亦不相符。③被告幾乎所有大小事都交由其胞弟即被告訴訟代理人王進榮處理，87年9月30日協議書就是由執業代書之王進榮書寫，協議書第1行「茲因借款『賴忠政』先生」之字跡，正好與借據最後「賴忠政」之簽名完全相符，足證借據上「賴忠政」簽名為王進榮所為。原告賴忠政早年興建房屋時，均委託王進榮代書辦理地政業務，故王進榮一直持有原告便章，該便章可能就是借據上之印章，故借據上「賴忠政」印文並非原告用印。④借據與其後所附8張支票影本既然蓋有騎縫，則該8張支票應為借據之附件，二者具有關連性，且在同一天簽署，果爾，原告既然有帶支票背面背書之圓形印章，何以同時在借據上使用方型印章，在支票背書時又使用另一圓型印章，實與正常簽約習慣不符，顯然該借據係被告事後偽造，不足以證明票據之原因關係。⑤被告持有原告背書，普茶企業股份有限公司簽發如附表二所示支票8張，其票號為BC0000000～BC0000000，但原告查閱該支票存根明細其後一張即支票號碼BC0000000之簽發日為89年5月20日，依一般開票習慣，原告不可能在89年5月20 日前預先跳開8張支票予被告，故被告持有8張支票，一定在89年5月20日以前或當天就簽發完成，被告主張原告在89年6 月15日簽發給伊借據及8張支票云云，顯不可採，益徵系爭8張支票完全與被告偽造之借據無關。

㈣至於被告持有如附表二所示支票8張（票號BC0000000～BC0000000），金額共計00000000元，仍係89年4、5月間，原告為請求被告同意展期清償1900萬元借款，而應被告要求簽發，目的同為擔保兩造間前1900萬元借款，否則被告何以不曾提示該8張支票，而任憑支票罹於時效，又斯時因被告要求票載金額要與林口建林段土地設定之最高限額2280萬元一致，故而簽發8張共計00000000元支票給被告，但實際上兩造間確實只有一筆1900萬元借款而已，至於票載金額超過最高限額抵押權2280萬元部分，因時間太久，原告不復記憶（可能係原告當時另外應該給付王進榮的代書費或其他規費等），兩造間除被告因參與分配已獲償1900萬元之債務關係外，確無其他債務關係。

㈤原告賴忠政原與訴外人陳進來於86年4月06日簽訂之「協議書」之第1條約定：「敦園建設股份有限公司負責人賴忠政先生及承包商陳進來先生願各以私人名義之土地提供擔保設定抵押與中間人（即地主）林文財先生設定抵押之金額各為新台幣貳仟萬元整。」故原告賴忠政乃於86年12月27日提供其名下龜山土地，設定第二順位本金最高限額新台幣2000萬元予被告，此由前述協議書第1條已約定設定予被告之金額為2000萬元，而上開龜山土地上所設定予被告之金額亦為2000萬元，即可確認上開協議書第1條所約定之設定2000萬元乙事，即為龜山土地上所設定之第二順位抵押權2000萬元，惟此件抵押權僅為象徵性的單純設定抵押擔保而已，兩造間就此件抵押權設定並無真正的債權債務關係發生。

㈥另被告亦自陳：「…協議書、借據及支票係指同一筆抵押擔保債務」（詳鈞院100年09月22日言詞辯論筆錄），而原告賴忠政前於85年5月31日所出具予被告之借據，因原告賴忠政遲遲無法償還，致被告要求提供不動產設定抵押作為擔保，原告遂於86年6月24日提供本件系爭6筆土地持分設定本金最高限額2280萬元抵押權予被告，至於本件系爭抵押權之登記金額為2280萬元，乃係被告之胞弟即被告之訴訟代理人王進榮代書，按銀行抵押貸款設定之慣例即本金加二成（計算式：1900萬元×1.2＝2,280萬元）之方式予以辦理登記，是以，本件系爭土地持分所為之被告第一順位抵押權既為擔保原告賴忠政於85年5月31日簽具之借據所示之債務，而被告已於台灣桃園地方法院92年度執字第23039號強制執行事件中，持該借據獲償1900萬元，而系爭抵押權設定登記內容就有關「利息」、「遲延利息」、「違約金」之登記均記載為「無」，則本件系爭抵押權已無擔保之主債權存在，依抵押權從屬性原則，本件抵押權設定所擔保之債權實已不存在，被告自應塗銷系爭抵押權。

㈦就原告賴忠政與被告間之金錢往來說明如下：

①原告賴忠政應給付或返還予被告林文財之金額為00000000元：

⑴被告就「青年才郡」建築個案之坐落土地即桃園縣龜山鄉○○段87地號土地（註「青年才郡」建築個案之坐落土地共有3筆，即44、87、88地號三筆），投資占有2分之1權利，故被告因購買上開87地號土地作為「青年才郡」建築基地而支出1,0000000元。

⑵被告因參與投資「青年才郡」建築個案而應分得之利益為1,284萬元。以上兩者合計00000000元，此即為原告賴忠政應給付或返還予被告林文財之總金額。

②被告自「青年才郡」建築案受償及逕自領走之相關款項金額為00000000元：

⑴原告賴忠政以「青年才郡」建築案之7戶建物及7個停車位過戶予被告，用以抵償前述應給付或返還予被告之00000000元，而該7戶建物及7個停車位依當時銷售底價計算共值00000000元。

⑵被告逕自領走「青年才郡」建築案之4戶購買戶之銀行貸款金額共計00000000元。

③又「青年才郡」建築案於興建過程中，被告逕自領走之銀行建築融資金額為383萬元。以上三者合計00000000元整，即為被告自「青年才郡」建築案受償及逕自領走之總金額，而原告賴忠政應給付或返還予被告之金額僅有00000000元，故被告顯已獲有00000000元之不當得利（計算式如下：00000000元－00000000元＝00000000元）。

④如再加計被告於鈞院另案92年度執字第23039號清償債務強制執行事件所受分配之1900萬元，則被告所獲得之不當得利金額更擴大為00000000元（計算式如下：00000000元＋1900萬元＝00000000元），故兩造間不僅已無任何債權債務關係存在，且被告更積欠原告賴忠政高達00000000元之金額，原告賴忠政除聲明保留前述對被告所可主張之00000000元整之不當得利請求權外，原告賴忠政訴請塗銷本件抵押權，更屬於法有據。

㈧又退萬步言，如鈞院認為被告持有系爭8張支票債權為有效，則原告賴忠政尚對於被告擁有00000000元之不當得利請求權，已如前述，原告賴忠政亦得主張於上開8張系爭支票合計00000000元之範圍內，與上開原告賴忠政對被告之不當得利請求權00000000元予以抵銷，被告於抵銷後已無對原告賴忠政有任債權債務關係存在，被告自應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈨訴之聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告則以下列陳詞置辯：

㈠原告賴忠政將系爭土地設定抵押權予被告，所擔保之債權債務關係為因雙方合作興建房屋時，經結算後被告應分配之金額，並非借貸關係，直至89年10月31日止經結算積欠之總金額為00000000元，有雙方於87年9月30日所簽立之協議書，及原告於89年6月15日所簽立之借據、備償支票為證。

㈡原告賴忠政與被告間因係多年好友，雙方合作建築通常就個案結案後結算應分配之金額，剛開始因信任關係僅收受支票，而未設定抵押或簽立借據，嗣後因原告賴忠政經常要求更換支票，更改日期，甚或跳票過，故被告乃要求原告賴忠政須提供擔保品抵押設定，以確保被告權益，此即為系爭抵押權設定之原因。又因雙方合作之另案出問題，始由原告賴忠政提供已拍賣之龜山土地設定第二順位抵押權予被告，以保障被告之權益，原告賴忠政與被告目前尚有前合作另一建案尚未結算，此均為原告賴忠政所知悉之事，故原告賴忠政從未向被告提出請求塗銷系爭抵押權之事，僅就雙方債務清算問題提出討論，因涉及銀行抵押設定問題，雙方尚無法達成協議。原告賴忠政提供抵押權設定予被告之金額及日期均不同，可知系爭土地及龜山土地2筆抵押設定係不同之債務擔保，且分別立有不同金額之借據及備償支票，被告體恤原告財務困難，一直未採取強制執行行為，原告賴忠政前亦曾請被告訴訟代理人王進榮出面協調，因原告賴忠政主張另案未結算清楚之款項須併入此案結算，但因該案尚有銀行抵押設定未塗銷之問題存在，故雙方遲遲無法達成共識。原告主張系爭土地及龜山土地為共同抵押擔保，此顯係誤解土地登記法令規定，二者不同時間，不同地點，不同金額之抵押設定，何來共同抵押擔保之說？被告於龜山土地拍賣中所取得之款項與系爭土地之抵押權設定之債權係兩碼事，並無任何相關情事，不該混為一談。

㈢原告賴忠政既承認與被告間確有債權1900萬元存在，因當初抵押設定時物權契約未約定利息，故於拍賣優先受清償時不得主張利息有優先受清償權，然物權設定與債權約定是兩回事，且共同抵押擔保設定與個別抵押擔保設定係兩回事，意義完全不同。原告主張係共同抵押擔保，自應負舉證責任。又系爭抵押設定擔保債權部份，係因合作建案結案後結算應分配之金額，因原告經常無法按期兌現支票，後來才會要求原告賴忠政提供擔保品抵押設定，試問雙方若無上述債務關係，原告賴忠政為何會願意提供其所有土地抵押設定？又為何會有協議書及借據、備償支票存在？依法原告主張該債務不存在，就其事實應負舉證責任。

㈣原告賴忠政既已自認雙方於87年9月30日簽立之協議書為真正，於100年8月1日民事辯論㈠狀稱係兩造就前1900萬借款關係再為展期之約定，並稱其所簽發之備償支票係為應被告要求簽發及要求與設定最高限額2280萬元一致，故而簽發8張共計00000000元支票給被告，至於票載金額超過部分，辯稱因時間太久，不復記憶（可能係應付王進榮的代書費或其他規費等），顯係自相矛盾，既然原告賴忠政主張係為擔保前債務1900萬元，為何不開立另一設定金額同為2000萬抵押權之備償支票即可，為何要開立如附表二所示8張支票之金額及到期日並非完全相同？又原告賴忠政另以背書印文與借據印文不符，及依一般開票習慣而質疑被告所提89年6月15日之借據係臨訟偽造，惟該債務及備償支票早已過期（此從87.9.30之協議書內容即可證之），惟按所開立之金額、日期及張數即可推定原告賴忠政對該債務知之甚詳，只因被告顧雙方多年情誼及體恤其財務困難，才會一再的協議退讓，一直不將備償支票予以提示；借據簽立日期及支票並非當場簽收，而係先行結算後，再按結算後之日期及金額開立該8張支票，待原告通知支票已準備後，再行書寫借據給原告蓋章的。被告依協議內容而未提示該備償支票有何過失？該備償支票與97年6月5日取得拍賣優先受清償之款項有何關聯？

㈤又原告賴忠政所稱被告受清償1900萬元債務後，雙方已無任何債務關係存在，果若有此事，原告為何無任何書面催告請求被告塗銷系爭土地抵押權？又依訴外人陳進來與原告賴忠政所簽具之協議書、上海商業儲蓄銀行桃園分行出具之同意書、協議書影本等內容，足見被告與原告賴忠政間確有尚未結算完畢之合作建案存在，直至目前為止，被告尚有坐落龜山鄉○○段87地號土地持分7228／100000仍被上海商業銀行設定而未塗銷，如何說雙方已無任何債務關係？

㈥關於依原告賴忠政與訴外人陳進來於86年4月06日簽訂之「協議書」設定抵押擔保2000萬元部分，及原告賴忠政所簽855月31日借據，係因原告賴忠政於另一合作建案中（即龜山鄉○○段87、88地號土地），雙方共同出資約3800萬左右（各一半）購買87地號（原告、被告內部尚有其他隱名合夥人）土地登記在原告賴忠政名下，所有權狀亦在原告手上，詎料事後原告賴忠政竟然瞞著被告，向林口農會以該土地為擔保品借款1500萬，被告得知後即要求將所有權移轉登記至被告名下，同時要求原告，須另行提供土地設定抵押權，以確保前已結案，應分配款項所開立之支票2280萬之債權，此即為系爭土地設定抵押權之由來（即86年6月24日送件之系爭設定抵押權案）。但因原告賴忠政認為被告實際上只有一半權利，故只同意登記持分2分之1，另2分之1則登記在其內部股東名下，惟考慮該建案正進行中，且借款尚未清償，萬一農會先拍賣被告持有部份，所以才會簽下該借據，以備不時之需，故雙方未開立任何備償支票，後因原告賴忠政財務困難無法支付工程款項，要求被告提供興華段87地號土地作擔保向銀行貸款（即一般俗稱土地建築融資），被告訴訟代理人粗估財務，已收客戶預售屋之款項應尚足以支付工程款項，為何會無法支付工程款項？原來資金又被原告賴忠政挪用一部份，在顧及所有承購戶的權益及自己本身的權益，不得已只好答應提供土地作擔保向銀行貸款，後又因銀行要求須簽連帶保證人契約書，被告不同意，原告即與銀行協調後，開立同意書交予被告，被告方才同意貸款事宜，事後又因為原告賴忠政再度挪用預收款項導致無法按施工進度支付工程款項而導致停工，停工後原告賴忠政、被告及工程承包商就資金缺口部份展開協商，鑑於原告賴忠政確實資金週轉困難（因前已結案應分配款項之支票屢次延誤及興華段87地號土地被抵押貸款，為求保障權益而同意其提供系爭土地抵押擔保設定2280萬元之部份尚無法清償），被告訴訟代理人建議原告賴忠政提供名下不動產擔保設定抵押權2000萬，以彌補挪用款項之擔保，同時將未出售及原告保留戶之起造人變更為被告名下，且未來客戶之預收款應存入被告之專戶，優先支付工程款項，不足部份則由各股東依比例支付，原告依比例應支付之款項因財務困難，須另行補貼利息給協助出資之人，原告賴忠政同意被告訴訟代理人之建議，但原告為恐工程承包商無力完成該建案，要求承包商亦須提供土地擔保設定2000萬，以確保工程能順利完成，此要求承包商也同意了，但要求須補貼停工後再復工之損失部份，三方經協議後簽定原告賴忠政、陳進來之協議書，此即為龜山土地擔保設定2000萬之由來，因整個建案中，被告出資金額最多，承擔風險最大，同時為配合抵押設定之金額與借據金額之不同，而於抵押權設定送件當日原告賴忠政與被告私下又補了一份借據（即86年12月27日之借據）給原告賴忠政蓋章後方才將該抵押權設定案送地政機關收件。

㈦嗣原告不守協議未將預收款存入指定帳戶，且又挪用款項，故另行簽了一份協議書，而於該建案取得使用執照，辦理建物第一次登記及移轉登記給承購戶時，客戶貸款之金額均直接撥付償還本案前貸款之款項，無奈銀行卻私下將一部份款項移作原告私人貸款部份之還款，致本案更加雪上加霜，後來與原告合建之88地號及44地號之合建，地主為確保本身權益，而與銀行簽了協議書，此即為被告至目前為止尚有87地號土地持分7228／100000被設定1200萬未塗銷之原由。而工程款不足支付部份，因原告知悉被告因代墊款項而成為工程承包商之隱名合夥人，故於前拍賣之龜山土地，同意被告先行領取1900萬，待會算該合建案時，再行抵扣應付被告之工程款及投資款，而於起訴前，原告曾與被告訴訟代理人討論結算該合建案之相關金額，因被告要求原告賴忠政須將該抵押設定未塗銷部份塗銷係再行結算，否則被告之權益無法確保，原告只一再強調其與銀行已無債務關係，請被告訴訟代理人協助與銀行洽談塗銷事宜，被告訴訟代理人與銀行聯繫後，銀行要求須本人聯繫，銀行不能隨便將資料告訴第三人，被告訴訟代理人請其自行處理，確實愛莫能助原告要求被告訴訟代理人須於近日內處理，否則原告之金主會提起訴訟來解決此事，被告訴訟代理人回說因事須去上海處理，請原告與銀行聯繫好以後，可將解決方案直接與被告協商，結果原告逕行起訴。

㈧依原告賴忠政背書交付如附表二所示之備償支票8張即可得知雙方之間債權債務關係是存在的，而設定金額2280萬元，並非如原告所稱依銀行抵押貸款設定之慣例，以本金加二成之方式辦理，而係以設定當時所欠款項辦理抵押權設定，如依原告賴忠政所稱是同筆金額，試問：有什麼人願意借1900萬元之鉅額款項給人家，且錢要不回來，只能在一年後先用抵押設定的方式來求得保障權益的情況下，還能不算任何利息？顯然不符社會常情。又依附表所示備償支票之金額可證實原告所訴不實，所有積欠款項及所開立之備償支票均係在到期未獲全部清償的情況下，不得已再行會算並開立會算後之備償支票，足見被告所辯為真，且原告賴忠政對協議書內容及如附表二所示備償支票均不爭執，僅辯稱係為應被告要求而簽發，事實上該金額係因雙方會算後，依原告所承諾的日期而開立之備償支票，且因加計到期利息，所以原告賴忠政才會簽立上述協議書及借據並開立同額之備償支票，交付被告收執。

㈨原告於100年12月6日之民事準備書㈡所言並非真實，按該部分已收款項已在當初簽立借據及另行交付如附表所示備償支票時即已會算清楚，沒想到原告是忘記了還是故意的，竟然又重新計算一遍，且其內容亦自相矛盾，並非真實，按當初購買土地支付價金時是以每坪335000元計算，而土地佣金則是以1%計算，又移轉過戶之相關費用及代辦費等數萬元，詳細金額因時間久遠已不復記憶，但並非原告該書狀附表㈠所稱之每坪31萬元計算，含佣金合計10000000元，可從原告所附之附表㈠與A表之內容可看出其自相矛盾之處，A表87地號土地款被告出資額為1803.81萬元，而土地佣金則為7.5萬元，足見原告所言不實，又依被告於100年9月1日之民事補充答辯狀㈡之證㈤與證㈥，可知原告賴忠政尚有工程款0000000000000000005＝00000000元未支付，而該金額因原告明知被告系承包商之隱名合夥人有一半之權利即00000000元，再加上依證㈠協議書每年應補貼之利息00000000×0.012×12=0000000元，至原告前拍賣之分配款項時，因明知該案尚積欠被告鉅額款項，所以同意讓被告持前書立之借據領取該優先受償款，並稱待上海商銀塗銷被告之抵押權後，雙方再行會算該建案，此即是原告訴訟代理人於前次（即10月27日）開庭時，承審法官詢問原告既然認為該案無真正債權債務關係，何以會同意被告領取該款項而不提異議時，原告訴訟代理人回說：『本來就欠人家的錢，總是要還的』，只是原告事後竟想以其他方式轉移計算來爭取自己的權益，此行為舉止實令人心寒與不齒。而該建案原告向銀行融資抵押設定部分至今未能塗銷，可知原告所言不實且自相矛盾，原告一開始主張係共同擔保，企圖以移花接木方式來欺瞞鈞院，今又以自相矛盾之內容來辯稱係被告積欠其款項，要求被告塗銷系爭抵押權，實感無奈。

㈩被告所稱：協議書、借據及支票係指系爭抵押擔保債務，與86年6月24日設定案件係同一件事，而85年5月31日之借據係因另案龜山土地被告出資部份約1900萬元，而該土地因先前登記在原告賴忠政名下，原告私自至林口農會借款1500萬元，被告發現後，要求所有權須移轉至被告名下，因原告無法塗銷該抵押權，為恐農會拍賣時先拍賣被告名下土地，才會要求原告書立該借據，以備不時之需，此乃二事。本件原告於起訴狀中亦自承於民國86年間向被告借款新台幣1900萬元（事實上至抵押設定時應為2280萬元）而僅辯稱系爭抵押權與前已拍賣部分之抵押權為共同擔保，故被告自取得該優先受償之分配款後，原告與被告已無任何債務關係。而於後續準備書又自承非為共同抵押擔保，且以自相矛盾之資料辯稱兩造間不僅已無任何債權債務關係存在，且被告更積欠原告鉅額款項，足證被告前稱雙方尚有其他合作案尚未結清楚確係事實並非虛偽，原告所言不實，該建案在被告取得前拍賣已優先受償之款項後，原告仍尚有應付被告之債務，至於詳細金額須待整理後方能了解確定金額為多少。前已拍賣受償之借據與原告自承於86年間所借之債務顯然不同，依上述判例意旨，自應依法駁回原告之請求。答辯聲明：原告之訴駁回。

三、本件兩造不爭執事項：

㈠原告賴忠政前與被告於86年6月24日向台北縣新莊地政事務所（改制後為新北市新莊地政事務所）以86年莊登字第35282號收件申請，原告賴忠政將其所有坐落系爭土地（土地重劃前為台北縣林口鄉○○○段南勢埔小段127等地號土地），權利範圍3分之1，設定本金最高限額新臺幣2280萬元之第一順位抵押權予被告，並於86年7月2日辦理登記完竣，抵押權設定登記內容為：存續期間「自86年6月24日至96年6 月23日」、清償日期「民國96年6月23日」、利息（率）「無」、遲延利息（率）「無」、違約金：「無」、設定權利範圍「3分之1」。

㈡原告賴忠政前與被告於86年12月27日向桃園縣桃園地政事務所以86年桃字第68746號收件申請，原告賴忠政將其所有龜山土地（重測前為桃園縣龜山鄉○○○○段404地號土地），權利範圍全部，設定本金最高限額新臺幣2000萬元之第二順位抵押權予被告，並於87年1月6日辦理登記完竣，抵押權設定內容為：存續期間「自86年12月27日至96年12月26日」、清償日期、利息、遲延利息及違約金均登記「依照契約約定」、設定權利範圍「全部」。

㈢被告前於台灣桃園地方法院92年度執字第23039號清償債務強制執行事件中，拍賣原告賴忠政所有如㈡所示龜山土地部分，以第二順位抵押權人分配受償新臺幣1900萬元，並於97年6月10日自該強制執行程序中受領案款1900元。

㈣原告賴忠政與被告前於87年9月30日簽立之協議書形式上真正。

㈤原告賴忠政背書轉讓如附表二所示之8張支票予被告。

㈥原告賴忠政於100年4月18日將系爭土地信託登記為原告王彩雲所有。

四、本件兩造爭執事項：

㈠被告抗辯本件系爭抵押權所擔保之債權為原告賴忠政與被告先前合作建案結算後，原告賴忠政應給付予被告之應受分配款債權，並提出其與原告賴忠政於87年9月30日協議書、原告賴忠政於89年6月15日所簽立借據影本乙紙（含附件8張支票影本）為證，是否有理由？

㈡原告請求確認被告對於原告賴忠政就系爭土地，以新北市新莊地政事務所86年莊登字第35282號收件、以原告賴忠政為債務人，於86年7月2日登記之本金最高限額新臺幣2280萬元抵押權所共同擔保之債權不存在，有無理由？被告應將原告王彩雲所有系爭土地上設定之前開抵押權登記塗銷，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。本件原告提起本件訴訟，請求確認原告賴忠政與被告間就系爭土地設定抵押權所共同擔保之2280萬元債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告否認原告前開主張，揆諸上開說明，被告應就系爭抵押權所共同擔保之2280萬元債權存在之事實，負舉證責任。

㈡次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）。次按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參照）本院依職權向新北市新莊地政事務所調閱兩造不爭執之系爭抵押權申請登記資料，其中有關抵押權設定契約書（詳本院卷第52 、53頁參照）載明擔保權利總金額為本金最高限額2280萬元，權利存續期限為自86年6月24日起至96年6月23日止，清償日期為96年6月23日，被告雖提出其與原告賴忠政於87年9月30日簽立之協議書、原告賴忠政於89年6月15日簽立之借據及其附件系爭支票8紙影本為系爭抵押權所擔保債權之證明文件，惟據原告賴忠政否認在卷，系爭抵押權設定契約書並未記載上開協議書、借據及系爭支票為設定登記之附件，不動產登記簿謄本上他項權利部設定登記之內容亦未登載此擔保之一定法律關係，揆諸前揭最高法院判決之意旨，被告所提上開證明文件即無據為系爭抵押權所共同擔保之債權甚明。

㈢又主張權利者，自應先負舉證之責，若主張權利者不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認主張者為有理由。本件消極確認之訴，自應由被告就其存在負舉證之責，已如前述。原告賴忠政先於起訴狀主張於86年間向被告借款1900萬元，分別提供系爭土地及龜山土地為共同抵押擔保，並於87年9月30日與被告簽立協議書係就前1900萬元借款關係再為展期之約定，其後被告已於龜山土地經台灣桃園地方法院拍賣時受償（詳本院卷第3、71頁，起訴狀、民事辯論㈠狀所載），系爭抵押債權已消滅等語；嗣後則主張原告係依其與訴外人陳進來於86年4月6日所簽協議書後而將龜山土地設定抵押權予被告，僅為象徵性的單純設定抵押擔保而已，並無真正的債權債務關係發生等情（詳本院卷第118頁，民事準備書狀所載），原告陳述前後不一，並與系爭抵押權設定並非共同抵押之內容不符，所舉證據雖有疵累，惟因本件系爭抵押權所共同擔保債權存在之事實，仍應由被告負舉證責任，以證實自己主張之事實為真，始認其抗辯為有理由。惟依被告所提其與原告賴忠政前於87年9月30日簽立協議書作為系爭抵押權擔保債權之證明文件，其內容記載：「茲因借款人賴忠政先生最近資金週轉困難，先前答應林文財先生於民國87年8月31日前先償還新台幣壹仟萬元整，因短期內無法籌得款項償還…雙方達成協議，內容如左：一、林文財先生先前持有借款人賴忠政先生所開立之備償支票，因先前已提供土地供設定擔保，並經地政機關登記在案…。二、借款人賴忠政先生再次承諾保證，如於中華民國87年12月31日前無法全部清償所欠款項，借款人願接受林文財先生拍賣抵押物以取得清償款項…」等語，該協議書係針對雙方借款債務所為之協商，顯與被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為雙方合作建案結算後，原告賴忠政應給付予被告之應受分配款之債權，誠有未符，且借款清償日為87年12月31日，亦與系爭抵押權設定登記清償日期96年6月23日亦屬有間，協議書上亦未記載實際債權金額若干、究以何土地設定抵押等情，實難逕認為本件系爭抵押權所擔保之債權。

㈣查私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力。（最高法院47年台上字第1784號判例，及93年度台上字第1210號裁判意旨參照）本件被告雖另提出由原告賴忠政於89年6月15日簽立之借據及其附件系爭支票8紙影本作為系爭抵押權所擔保債權之證明文件，惟經原告賴忠政否認該借據之真正，自應由被告就此文書之真正負舉證責任。被告關於上開借據影本，已陳明因事務所曾遭小偷，確定借據正本已遺失云云（詳本院卷第215頁背面筆錄），未據其舉證以實其說，揆依上開說明，在被告提出該借據原本前，不認該影本有何形式之證據力。又被告另陳稱：該紙借據係由被告之訴訟代理人所書立（含借款人「賴忠政」之簽名），但簽名下方「賴忠政」之印文，為原告賴忠政將印章交由其蓋印云云（見本院卷第114頁筆錄背面），依被告所辯各節，借據上之印文既為原告賴忠政所交付，為何印文上方借款人之簽名，未由現場交付印章之原告賴忠政本人親自簽名，竟由被告之訴訟代理人代為簽名？實與一般簽名、捺印之常情有悖，被告亦未舉證證明借據上之印文確為原告賴忠政所有，實難為有利於被告之認定。再該借據與其後所附8張支票影本而觀，原告賴忠政既有帶支票背書之圓型印章，何以在借據上所使用之方型印章，而支票背書卻使用圓型印章，實與一般正常之簽約習慣不符，已屬有疑。另被告雖提出原告所簽發之系爭支票8紙為證，惟依系爭抵押權設定契約書及不動產登記簿謄本設定內容，均未將系爭支票作為設定抵押權之附件，亦未登記為抵押權擔保效力所及，已難認系爭支票即為本件系爭抵押權所擔保之債權；又因支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在，且交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，亦難以原告賴忠政前曾簽發系爭本票予被告，即遽認該票據債權為本件系爭抵押權所擔保之債權甚明。

㈤次查債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307條定有明文。又最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍。（最高法院83年度台上字第557號裁判意旨參照）亦即最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則不在抵押權擔保之範圍內。被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，迄未舉證證明，且系爭抵押權之存續期間亦已於96年6月23日屆滿，系爭抵押權於確定時，無既存之債權，而將來亦確定不再發生擔保債權，原告請求確認被告對於原告賴忠政就系爭土地之抵押權所共同擔保之債權不存在，洵屬有據。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文，被告於原告王彩雲所有系爭土地上所設定登記之本金最高限額抵押權所共同擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅，則該抵押權消滅而未經被告塗銷，自已妨害原告王彩雲之所有權，原告王彩雲請求被告應將其所有系爭土地上設定之抵押權登記塗銷，於法有據。

六、從而，原告主張系爭土地上之抵押權所擔保之債權關係不存在，抵押權業已消滅，而依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條中段規定之法律關係，請求：㈠確認被告對原告賴忠政就系爭土地，以新北市新莊地政事務所86年莊登字第35282號收件，以原告賴忠政為債務人，於86年7月2日登記之本金最高限額2280萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在。㈡被告應將原告王彩雲所有系爭土地上設定之前開抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。本院既准原告之所請，其另為抵銷抵押債務部分自不另予審酌，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，原告請求訊問證人陳進來及兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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