臺灣新北地方法院101年度重訴字第386號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第386號

原告

陳淑美

訴訟代理人

黃炳飛律師

被告

黃勝正

訴訟代理人

莊喬汝律師

　　　　　　李文健律師

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國102 年5月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、程序方面：

1.按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。查本院94年度執字第3487號強制執行事件（下稱本件強制執行事件）作成分配表，定於101 年5 月25日實行分配，此有本院101 年4 月25日板院清94執水字第3487號函可參（見本院卷第7 頁），原告於101 年5 月18日具狀聲明異議，執行法院於101 年5 月25日開庭進行調查，司法事務官當庭告知原告101 年5 月18日對分配表異議，被告具狀為反對陳述，原告應於10日內向本院執行處提出起訴證明，此有本院101 年5 月25日之分配表暨調查筆錄可證，原告於知悉被告為反對陳述後，旋於同年6 月1 日提起本件分配表異議之訴並向執行法院提出起訴證明，依前開說明，原告既遵期於執行法院通知後10日內向原法院提起本件分配表異議之訴，並向執行法院提出起訴之證明，依前開說明，原告提起本件分配表異議之訴應屬合法。

2.被告主張依強制執行法第41條第2 項規定，對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，主張原告不得依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表異議之訴，欠缺權利保護要件云云。惟查，本件原告為債務人兼陳慶生之公同共有繼承人，依強制執行法第41條第1 項規定，本得向執行法院對為反對陳述之被告即債權人提起分配表異議之訴，且被告持以參與分配之執行名義為本院96年度拍字第2987號准予拍賣抵押物之裁定，被告聲請拍賣抵押物時主張之債權為830 萬元，與本件被告主張參與分配之債權額相距甚遠，原告自得依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表異議之訴。又拍賣抵押物裁定屬無確定判決同一效力之執行名義，依強制執行法第14條第2 項規定，執行名義成立前，任何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，債務人均得持以提起分配表異議之訴，本件原告主張被告請求分配之債權不存在或罹於消滅時效亦符合強制執行法第14條規定之事由，被告主張原告起訴不合法，欠缺權利保護要件，恐有誤會。

3.按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247 條第1 項規定提起確認之訴。本件原告為債務人，其請求確認本件強制執行程序被告參與分配之抵押債權不存在，該債權存在與否之事實，攸關原告就拍賣抵押物可發還受領金額、被告是否得依系爭分配表參與分配，原告自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告向陳慶生（80年10月3 日歿，為原告之被繼承人）購買臺北縣五股鄉（現改為新北市○○區○○○○段○○○○段00000 ○000 地號土地應有部分各1/2 （下稱系爭土地），嗣陳慶生因故無法履約，經訴外人朱祥根、謝朝春居中協調，合意解除買賣契約，並於79年3 月27日訂立協議書（下稱系爭協議書）。系爭土地嗣經分割為 134 、134-1 、134-2、136-6 至136-10地號，經其他債權人林順福聲請強制執行，其中成子寮段成子寮小段134-2 地號土地於95年間拍定，136-10地號土地被徵收，所得價款2,086 萬2,800 元，並於95年11月2 日作成分配表；其餘134 、134-1 、136-6 至136-9 地號土地經土地重劃為新北市○○區○○段00地號、61地號土地，成州段61地號土地於100 年11月9 日拍定，所得價款1 億5,473 萬3,740 元，執行法院於101 年4 月25日作成分配表，因被告於聲請拍賣抵押物時僅載明相對人負債830 萬元，其請求分配之金額應不及於其他。

㈡系爭協議書之法律性質係委任、借款之合併契約：依協議書第2 條、第4 條約定，被告係受陳慶生委託，就陳慶生辦理前條土地終止三七五租約退租及強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等費用「代為借款支應或代為支付」，性質上應為委任關係，縱協議書提及借款，亦不能更改委任契約性質，況協議書中提及買賣契約之解除，借款100 萬元等均為協議書簽立前已確定之債權，協議書僅重申協議背景，並無實質意義。再依民法第550 條規定委任關係因當事人一方死亡而消滅，協議書之法律關係既因陳慶生死亡而消滅，被告於陳慶生死亡後20年才依協議書請求報酬39,906,580元，於法無據。

㈢被告主張之830 萬元票款請求已罹於時效而消滅，抵押權亦消滅：被告所提3 張本票債權共830 萬元，金額分別為 700萬元、100 萬元、30萬元，發票日期為79年3 月27日，未載到期日，依票據法第22條第1 項規定，被告至遲應於82年 3月27日為付款之提示，惟被告自始未曾提示請求付款，其票款債權已罹於時效而消滅，且被告未依民法880 條規定實行抵押權，其抵押權消滅。

㈣被告主張之買賣價金返還請求權700 萬元、借款返還請求權100 萬元、票款30萬元、報酬39,906,580元並非本件第二、

三、四順位抵押權所擔保之債權：

1.系爭分配表第二順位抵押權，原因發生日期為78年3 月4 日，本金最高限額700 萬元，存續期間「78年3 月4 日至79年3 月3 日」，嗣於79年4 月3 日存續期間變更為「78年3 月4 日至89年3 月28日」；第三順位抵押權，原因發生日期為78 年5月29日，本金最高限額770 萬元，存續期間「78年 5月29日至78年11月28日」，嗣於79年4 月3 日存續期間變更為「78年5 月29日至89年3 月28日」；第四順位抵押權，原因發生日期為79年3 月28日，本金最高限額3,530 萬元，存續期間「79年3 月28日至89年3 月27日」，惟被告所主張之票款本金830 萬元（包括700 萬元買賣價金返還請求+100萬元借款+30 萬元代墊款）、報酬3,990 萬6,580 元債權之發生時間，均不在「自79年3 月28日至89年3 月27日」抵押權存續期間內，自非抵押權擔保範圍；又依抵押權設定契約書之其他約定事項，並不包括700 萬元買賣價金之債權，該700 萬元非抵押權擔保之債權；另成州段61地號土地於100 年11月9 日拍定，系爭超價報酬債權係抵押權存續期間之後所發生，並非抵押權擔保範圍；陳慶生雖有於79年3 月27日簽立金額30萬元本票1 紙，惟該紙本票與辦理土地終止三七五租約退租、強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費等費用無關，否則系爭協議書為何無該筆30萬元之借墊款記載？被告亦未交代是代墊那些費用，自非系爭第二、三、四順位抵押權所擔保之債權。

2.依協議書第7 、9 條文意觀之，該3 筆最高限額抵押權係在擔保協議書各條債權本息之清償，並不包含報酬請求，雙方再設定最高限額3,530 萬元之抵押權，純係為「簽訂本協議書日起二年內乙方如未能理清上述土地糾葛時，所欠甲、丙方之款項即視為已屆清償期，乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物取償」之殺雞取卵條款，屬通謀虛偽，應為無效之設定；又「乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物取償」與「其他債權人聲請拍賣抵押物」情況並不相同，故「其他債權人聲請拍賣抵押物」並非陳慶生訂約時同意之替代方案。

3.第二、三、四順位抵押權之存續期間變更、設定完成登記時間均在系爭土地遭其他債權人查封之後，應不生法律上之效力，係陳慶生明知其他債權人要查封土地，才趕快找被告謀解決之道。

㈤被告主張之超價報酬請求係基於附條件之委任契約，須以陳慶生於81年3 月27日前出售系爭土地為停止條件，然陳慶生死亡前未辦理終止三七五租約收回、強制分割、訴請塗銷抵押權登記，亦未出售系爭土地，前揭停止條件未成就，被告之超價報酬債權未發生。

㈥縱認被告之借款返還請求權、超價報酬請求權存在，依協議書第5 條約定，應給付款項自79年3 月27日簽立協議書之日起算，於81年3 月27日屆清償期而得為請求，惟被告迄至100 年始行使權利，已罹於時效而消滅，原告自得拒絕給付。

㈦併為聲明：1.請求確認被告就系爭強制執行事件，參與分配之抵押債權4,742 萬2,928 元不存在。2.系爭強制執行事件，於101 年4 月25日製作之分配表，其中次序7 所載被告所受分配金額4,742 萬2,928 元，應自分配表剔除不得列入分配，並就上開剔除之金額發還原告及其他共有人。

二、被告則以：

㈠系爭協議書法律關係存在，與委任關係無涉：78年3 月4 日陳慶生將系爭土地出賣與被告，約定價金為6,667 萬3,114 元，被告給付價金350 萬元後，因陳慶生遲未將系爭土地上之三七五租約辦理退租，雙方合意解除買賣契約，陳慶生承諾加倍返還價金700 萬元、另向被告借款 100萬元、請被告代墊費用及承諾給予被告土地出售後扣除6,600 萬元超價40% 之報酬，雙方於79年3 月27日訂立協議書，且為擔保前揭債權本息之清償，陳慶生以系爭土地為被告設定最高限額700 萬元、770 萬元、3,530 萬元之抵押權。又依協議書內容，均無原告所指「陳慶生委任被告處理事務之委任關係」，該協議書所載之全部債權，自應由繼承陳慶生權利義務之原告負責。

㈡被告依協議書可得主張之債權均存在，且為最高限額抵押權所擔保：

1.價金返還及違約金債權（本金700 萬元）：依協議書第1 條約定陳慶生應給付被告返還價金及違約賠償共計700 萬元及其中350 萬元依年利15% 計算之利息；為同一債權，陳慶生於簽約當日另開立面額700 萬元、票號CH050683之本票1 紙交付被告，作為擔保及證明。

2.借款債權（本金100萬元）：依協議書第2 條前段約定陳慶生應返還被告借款100 萬元；為同一債權，陳慶生於簽約當日另開立面額100 萬元、票號CH050684之本票1 紙交付被告，作為擔保及證明。

3.借墊費用債權（本金30萬元）：依協議書第2 條後段約定陳慶生應返還被告借墊費用及依按年息15% 計算之利息，而借墊費用之實際金額為30萬元；由陳慶生為該借墊費用債權，另於簽約當日開具額面額30萬元、票號CH050686之本票交付被告以為擔保及證明可證。

4.土地售價報酬債權（3,912萬2,928元）：

⑴依協議書第5 條約定，被告得請求系爭土地拍賣價超過6,600 萬元及約定扣除款後餘額之40% 報酬。被告可分得之「土地售價報酬」應為4,232 萬2,928 元，計算式如下：①拍賣土地所得：第一次得分配款：2,086 萬2,800 元；第二次得分配款：1 億5,473 萬3,740 元，共計1 億7,559 萬 6,540元，減去原土地款6,600 萬元；等於1 億959 萬6,540 元。

②扣除費用：依協議書第5 條扣除予丙方酬勞100 萬元、借墊費用30萬元、土地增值稅248 萬9,221 元；③拍賣土地所得減去扣除費用為1 億580 萬7,319 元，被告分得40% ，為42,322,928元。

⑵被告於系爭強制執行程序陳報債權計算書時，將協議書「借墊費用」之扣除額誤繕為830 萬元，致使「土地售價報酬」誤計為3,912 萬2,928 元，因訴訟費用之成本考量，未另提分配表異議之訴，因實際列入分配金額小於應得金額，故不影響原先列入分配之土地售價報酬3,912 萬2,928 元債權存在。

5.前揭1 、2 、3 、4 加總，本件得列入分配債權共4,742 萬2,928 元，前揭債權於協議書簽立時已發生，雖超價報酬部分因尚未出售而未確定，仍屬已特定之債權，自屬於抵押權存續期間內已發生之債權，為擔保效力所及。

6.該協議書第7 條前段約定前揭債權均為最高限額抵押權所擔保，陳慶生於簽約翌日即79年3 月28日將前已為被告設定本金最高限額700 萬元、770 萬元抵押權之存續期間延長至89年3 月28日，並另再為被告設定本金最高限額3,530 萬元之抵押權，均經登記在案，則抵押權設定契約書當事人真意所指之「各個債務契約」係指系爭協議書，即最高限額抵押權擔保之債權為「依系爭協議書已發生及將來發生之一切債權」。又前述1 、2 、3 之債權陳慶生開立面額830 萬元之本票3 張擔保，被告以3 張本票作為證明，行使抵押權聲請拍賣抵押物，並非行使本票之票據上權利；又系爭債權均有抵押權擔保，依民法第145 條第1 項規定，被告仍得就抵押物取償，原告主張本件本票已罹於消滅時效，自屬混淆；被告依協議書可得主張之債權，均係在最高限額抵押存續期間內發生，原告主張時效消滅或債權不存在，均非有據。

㈢系爭抵押權並無查封後登記之情形：系爭土地查封之原因發生日期為79年4 月2 日，但查封登記日期為79年4 月6 日，系爭700 萬元最高限額抵押權之存續期間變更登記日是79年4 月3 日、3,530 萬元最高限額抵押權設定登記日是79年4 月3 日，並無查封登記後才變更存續期間登記或設定登記之情況。且依強制執行法第51條第 2項規定，查封後之設定負擔行為僅對債權人不生效力，而非設定負擔行為自始客觀無效，縱使系爭抵押權於查封後才登記，系爭抵押權仍不因此無效；況原告所指之查封，於79年 4月6 日為查封登記後，旋於同年9 月14日塗銷查封，原告執此爭執，自屬無稽。

㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事實：

㈠陳慶生於78年3 月7 日將其所有之系爭土地，設定最高限額700 萬元之抵押權予被告（即抵押權A ），登記之權利存續期間為78年3 月4 日至79年3 月3 日止；嗣於78年6 月2 日將其所有之系爭土地，設定最高限額770 萬元之抵押權予被告（即抵押權B ），登記之權利存續期間為78年5 月29日至同年11 月28 日止；於79年4月3日變更抵押權A存續期間為78年3 月4 日至89年3 月28日止，同時變更抵押權B 之存續期間為78年5 月29日至89年3 月28日止，同時將系爭土地設定最高限額3,530 萬元之抵押權（即抵押權C） 予被告，登記之權利存續期間為79年3 月28日至89年3 月27日止等事實，有臺灣省臺北縣土地登記簿、他項權利證明書、他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書、土地登記謄本可參（見本院卷第22至38頁、第58至63頁，96年度執字第82074 號卷宗）。

㈡被告於本件強制執行事件，係以本院96年度拍字第2987號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請併案執行陳慶生之繼承人即原告陳淑美及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人繼承之系爭土地（原為新北市○○區○○○段○○○○段00000 ○000 地號權利範圍1/2 ，嗣經分割為134 、134-1 、134-2、136-6至136-10地號），其中陳慶生所有之134-2 、134-10地號土地，權利範圍1/2 ，分別於95年間拍定、被徵收，所得價款 2,086 萬2,800 元，並於95年11月2 日做成分配表；其餘 134、134-1 、136-6 至136-9 地號經土地重劃為新北市○○區○○段00地號、61地號土地，該成州段61地號以1 億 5,473萬3,740 元價額拍定，因足以滿足債權，本院民事執行處針對成州段60地號土地部分遂停止拍賣，且於101 年4 月25日製作分配表，被告於該分配表次序7 獲分配受償4,742 萬2,928 元，次序11之原告及陳國輝、朱國雄、朱惠玲等人，獲發還5,732 萬5,200 元，並有95年11月2 日、101 年4 月25日分配表2 份在卷可稽（見本院卷第10至13頁、第81至82頁）及本院94年度執字第3487號卷、96年度執字第82074 號卷宗可參。

㈢陳慶生與被告及朱祥根、謝朝春等人於79年3 月27日簽立系爭協議書；另被告持有陳慶生開立之本票3 紙，金額分別為700 萬元、100 萬元、30萬元，發票日為79年3 月27日，未載到期日，迄未提示兌現等情，有協議書1 份、本票3 張在卷可稽（見本院卷第14、74頁）。

四、原告主張系爭分配表次序7 所列被告主張受分配金額 4,742萬2,928 元債權不存在，應予剃除；該債權所依據之系爭協議書具有委任性質，陳慶生死亡後法律關係消滅，被告不得請求；且該協議書所附之停止條件未成就，被告主張之超價報酬請求並未發生；被告主張之債權發生不在最高限額抵押權存續期間內，並非本件抵押權擔保範圍；縱被告請求權存在，亦已罹於時效而消滅等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，本件爭點厥為㈠本件最高限額抵押權擔保債權範圍為何？㈡被告於本件執行程序依據協議書可主張之債權若干？債權何時發生？是否為最高限額抵押權所擔保？該等債權是否已罹於時效？㈢系爭分配表次序7 被告依最高限額抵押權應受分配金額若干？茲分述如下：

㈠本件最高限額抵押權擔保債權範圍為何？

1.按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，民法第 881條之1 第1 項、第881 條之2 第1 項定有明文（前開條文雖於96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行，惟依民法物權編施行法第17條規定，溯及於修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，且最高限額抵押權性質與普通抵押權不同，除部分條文排除溯及適用外，應依增訂之規定適用之）。又不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條亦有明文。抵押權為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保之債務範圍為何，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。再參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院101 年度台上字第414 號判決要旨參照）。

2.查新北市五股區成子寮段成子寮小段134 、134-1 、136-6至136-9 地號土地登記謄本之土地他項權利部登記內容如下：權利人為黃勝正、債務人為陳慶生、權利種類為抵押權、權利價值分別為本金最高限額700 萬元（即抵押權A ）、770 萬元（即抵押權B ）、3500萬元（即抵押權C ），債權範圍：全部，存續期間分為：78年3 月4 日至89年3 月28日、78年5 月29日至89年3 月28日、79年3 月28日至89年3 月27日，清償日期：依照各個契約約定，抵押權A 、B 之利息：無，遲延利息：無，違約金：無，抵押權C 之利息、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，有土地登記謄本附於本院96年度執字第82074 號卷可稽。另抵押權C 之抵押權設定契約書所附其他約定事項第1 項記載：「本抵押權設定契約書所稱擔保權利，指債務人在本契約書所定期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償」、第2 項：「本契約書所稱債務人、擔保品提供人、保證人等，均包括其繼承人、受讓人、法定代理人、破產管理人、或遺產管理人」等語，此有抵押權設定契約書、其他約定事項等在卷可稽（見本院卷第35至37頁），復參以系爭協議書第7 條（見本院卷第76頁）約定：「為擔保甲（即被告）、丙（即訴外人朱祥根、謝朝春）上開各條債權本息之清償，乙方（即陳慶生）願將上開土地（即系爭土地）為甲方設定最高限額5 千萬元之抵押權（乙方已為甲方設定之700 萬元、770 萬元抵押權保留有效，再為設定最高限額3,530 萬元之抵押權）及為丙方設定最高限額2 千萬元之抵押權，登記順位甲方並應在丙方之前」，再觀以系爭協議書簽立時間為79年3 月27日，旋於79年4 月3 日即辦理最高限額抵押權A 、B 存續期間變更，並設定最高限額抵押權C，足認陳慶生與被告間確有以系爭最高限額抵押權A 、B 、C 擔保該協議書第7 條之前所約定之債權本息之清償。陳慶生與被告於設定抵押權時雖未提供各個債務契約作為登記附件，然依前開說明，最高限額抵押權A 、B 、C 擔保之範圍於土地登記謄本、抵押權設定契約書已為記載，且依協議書第1 條約定之700 萬元價金返還、第2 條之100 萬元借貸，於設定最高限額抵押權時雙方已有特定之債權債務存在，另依協議書第5 條，雙方預期陳慶生出售系爭土地時，就售價超出6,600 萬元之超價部分，扣除約定數額後，由被告取得40% 之特定債權部分，亦以原先設定之最高限額抵押權A 、B 變更存續期間，並增列最高限額抵押權C 擔保，益徵陳慶生與被告間確有以最高限額抵押權A 、B 、C 擔保系爭協議書約定之各該債權之合意。原告空言主張超價請求部分非抵押權擔保範圍，係通謀虛偽，為無效之抵押權設定云云，自非可採。另最高限額抵押權C 所附其他約定事項第2 項既已明定債務人包括繼承人，則被告依協議書向陳慶生之繼承人主張超價請求，亦不違契約當事人之真意。

3.另被告亦提出其與陳慶生於78年3 月4 日簽立不動產買賣契約書1 份（見本院卷第70頁以下），依該契約書後半部付款方法第1 項約定：「本契約簽訂成立甲方（即被告）交付350 萬元與乙方（即陳慶生）收訖，作為買賣之頭期款不另立收據，乙方具交土地產權及印鑑證明書戶籍謄本並認章給予甲方處理抵押權設定700 萬元作債權擔保... 」，此與協議書第7 條提及陳慶生先前為被告設定之700 萬元抵押權相符合，則雙方因故合意解除系爭土地買賣契約，陳慶生同意將已收取之350 萬元價金加1 倍為700 萬元返還被告，遂以變更最高限額抵押權A 、B 存續期間方式，達到擔保協議書約定債權本息之清償（包括協議書第1 條約定700 萬元價金返還），亦與常情相符，原告主張該700 萬元價金返還，非抵押權擔保範圍，自無足採。

㈡被告於本件執行程序依據協議書可主張之債權若干？債權何時發生？是否為最高限額抵押權所擔保？該等債權是否已罹於時效？

1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查陳慶生與被告間於98年3 月4 日簽立買賣系爭土地之不動產買賣契約，約定買賣價金為6,667 萬3,114 元，契約簽立時被告給付陳慶生350 萬元作為頭期款，並約定若陳慶生違約時，其所收款項應加1 倍於違約日起15日內返還被告，作為違約賠償金等情，有不動產買賣契約1 份在卷可稽（見本院卷第70至73頁），嗣陳慶生無法履約，79年3 月27日乃偕同被告、仲介朱祥根、謝朝春訂立系爭協議書（見本院卷第74至78頁）。A.被告之700萬元價金及違約金債權存在：依該協議書第1 條約定，雙方在朱祥根、謝朝春協調下合意解除前揭不動產買賣契約，陳慶生願將已收取價金加1 倍共700 萬元返還被告等情，有陳慶生於簽約同日開立之面額700 萬元之本票1 紙可佐（見本院卷第14頁），足認該700 萬元之價金及違約金債權於簽約當時已發生，再參酌協議書第7 條約定，該700 萬元債權亦在前述最高限額抵押權A 、B、C 擔保範圍內至明。B.被告之100萬元借款債權存在：依該協議書第2 條約定，被告願於簽立協議書時，借與陳慶生100 萬元，該借款業經陳慶生簽名在旁，載明「收到」，，並有陳慶生於簽約同日開立之面額100 萬元之本票1 紙可佐（見本院卷第14頁），堪認雙方有借貸之意思表示合致，陳慶生亦已收受100 萬元借款，則該100 萬元之借款債權於簽約當時已發生，再參酌協議書第7 條約定，該100 萬元債權亦在前述最高限額抵押權A 、B 、C 擔保範圍內。C.被告之4,244萬2,928元超價報酬債權存在：依該協議書第5 條約定，陳慶生出售系爭土地時，其售價超過原出賣與被告之價額6,600 萬元之超價部分，扣除予丙方朱祥根、謝朝春酬勞100 萬元、第2 條100 萬元借款以外之借墊費用利息、訂約後與78年公告現值相較所增加之增值稅及佃農補償費等一切稅費後之數額，議定被告得40% ，陳慶生得45% ，朱祥根、謝朝春得15% ；協議書第9 條約定，簽立協議書起2 年內陳慶生如未能理清上述土地糾葛，所欠被告、朱祥根、謝朝春之款項即視為已屆清償期，陳慶生同意被告、朱祥根、謝朝春逕行聲請拍賣抵押物取償，其拍賣超價及付酬部分仍比照第5 條約定辦理等情，足認契約當事人雖解除買賣契約，但日後系爭土地不論是陳慶生出售抑或法院拍賣情況下，仍有意使被告取得超價6,600 萬元部分扣除約定數額後之金額40% ，此超價報酬債權於簽約當時已發生，僅數額未確定，須待陳慶生出售或法院拍賣後數額以計算之。又依協議書第7 條約定，簽約時將系爭土地另設定最高限額3,530 萬元，顯然契約當事人有意使該超價報酬債權亦在前述最高限額抵押權A 、B 、C 擔保範圍內，至為明灼。原告雖主張超價報酬請求為附條件之委任契約，陳慶生未出售土地，停止條件未成就，請求權不發生云云，此與系爭協議書第5 條、第9 條約定之文義不符，亦非當事人之真意，委無足採。至於協議書第5 條②所指100 萬元以外之借墊費用利息，被告僅提出簽約時陳慶生一併簽立面額30萬元之本票1 紙為證，並未就實際支出之終止三七五租約退租、請求分割所需佃農補償費、訴訟費、律師費、代書費用等借墊費用舉證，此部分既無相關舉證，自難認有此部分債權發生。再者，系爭土地陳慶生所有之134-2 、134-10地號土地，權利範圍1/2 ，以2,086 萬2,800 元拍定，並於95年11月2 日做成分配表，其餘134 、134-1 、136-6 至136-9 地號經土地重劃為新北市○○區○○段00地號、61地號土地，該成州段61地號以1 億5,473 萬3,740 元拍定，故系爭土地拍賣所得共1 億7,559 萬6,540 元，扣除：①原土地款6,600 萬元②丙方酬勞100 萬元③借墊費用未據被告舉證，自無借墊費用利息可言④增值稅2,489,221 元，所得1 億610 萬 7,319元，被告分得40% 應為4,244 萬2,928 元（元以下四捨五入）。

2.原告雖主張系爭協議書具有委任契約性質，陳慶生死亡，委任關係消滅云云，惟依協議書第2 條後段約定，僅係被告願就系爭土地終止三七五租約退租、請求分割所需佃農補償費、訴訟費、律師費、代書費用等借墊費用借款與陳慶生或代為支付，陳慶生尚需為此墊款支付利息，並無約定此代墊款與超價報酬請求間有何對價關係，縱被告未為代墊或借款，亦無任何效果，足認此係被告單方承諾將來願意為系爭土地代墊或借款與陳慶生，契約當事人間並無委任之意思已明。

3.原告主張縱被告請求權存在，然迄今才行使權利，已罹於時效消滅，原告得拒絕給付，且抵押權因未行使而消滅云云。惟按民法第881 條之15、第881 條之17條（依民法物權編施行法第17條規定，新修正民法第881 條之15溯及適用）明定最高限額抵押權排除民法第880 條關於普通抵押權擔保之債權因時效消滅，5 年不實行則抵押權消滅之規定，亦即最高限額抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，5 年間不實行抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押擔保範圍，但最高限額抵押權仍繼續存在；又實行抵押權係指抵押權人依許可拍賣抵押物裁定向法院聲請強制執行拍賣抵押物而言（最高法院87年台上字第96 9號裁判參照）。查依協議書第9 條約定，被告所有之700 萬元價金及違約金債權、100 萬元借款債權、超價報酬債權於簽立系爭協議書時已發生，已如前述，並於簽立契約書後2年即81年3 月27日已屆清償期，且均在最高限額抵押權A 、B 、C 存續期間內，為各該抵押權所擔保，則被告依契約主張債權請求權應自81年3 月27日可得行使，此為消滅時效之起算時點，依民法第125 條規定被告基於契約請求之消滅時效為15年（至96年3 月27日止），被告於消滅時效完成後5年內即96年11月20日以96年拍字第2987號裁定向本院聲請拍賣抵押物，被告基於契約請求之前揭債權仍屬最高限額抵押權A 、B 、C 擔保範圍，原告主張抵押權消滅云云，自非可採。又被告主張系爭3 紙本票僅係用以佐證協議書約定債權存在，參與分配之執行名義係最高限額抵押權所擔保協議書約定之債權，並非行使本票債權，自屬有理。

4.原告雖主張最高限額抵押權存續期間變更及登記時間均在系爭土地查封後，該登記自不生效力云云。惟查，原告所指訴外人林順福查封查封登記日期為79年4 月6 日（見本院卷第135 頁），惟最高限額抵押權A 、B 存續期間變更、最高限額抵押權C 之登記均為79年4 月3 日，並無強制執行法第51條第2 項之情形，原告此部分主張，恐有誤會。

㈢系爭分配表次序7 被告依最高限額抵押債權應受分配金額若干？被告所提證據已可證明依協議書約定其得向陳慶生主張之700 萬元價金及違約金債權、100 萬元借款債權、4,244 萬 2,928 元超價報酬債權，本件被告所得請求之債權總額為5,044 萬2,928 元（700 萬元+100萬元+4,244萬2,928 元），仍需受限於最高限額抵押權A 、B 、C 擔保總額為5,000 萬元，惟被告依拍賣抵押物裁定向本院聲請拍賣抵押物，經併案執行，其主張就最高限額抵押權A 、B 、C 擔保之4,742 萬2,928 元債權參與分配，猶低於其實際得主張之債權範圍，其主張洵屬有據。

五、綜上所述，本院94年度執字第3487號清償債務強制執行事件，就拍賣債務人即陳慶生之繼承人陳淑美、陳國輝、朱國雄、朱惠玲之不動產所得價金，於101 年4 月25日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告之次序7 第2 順位抵押債權4,742 萬2,928 元，並無違誤，原告請求確認被告參與分配之抵押債權不存在，並請求將分配表所載債權人為被告次序7 第2 順位抵押債權4,742 萬2,928 元予以剔除，改發還與原告及其他共有人，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。