臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事判決

原告

蔡萬福

被告

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　林倖如律師

　　　　　　陳柏瑋律師

上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查原告主張其於民國105年12月12日以書面向被告請求賠償，惟因被告拒絕賠償致協議不成立等情，有被告民國106年2月10日新北府城測字第1052436981號函附卷可稽，是原告提起本件國家賠償事件，程序上自屬合法，先予敘明。

二、原告主張：

（一）緣原告係新北市○○區○○段0000地號土地（以下簡稱「系爭土地」）之所有權人，原告為避免他人侵害系爭土地之所有權，於105年1月間在系爭土地上設置圍籬，提出估價單影本乙份及照片乙紙為證。未料上開圍籬設置完成後，因有民眾陳情，被告即新北市政府所屬之公務員竟罔顧司法院大法官會議第400號解釋之意旨，逕以系爭土地「係屬（泰山區）公所養護在案之道路」為由，以105年3月21日新北府城測字第1050483872號函做成行政處分，將系爭土地認定為既成道路，隨後更由被告所屬警察局新莊分局依上開違法不當認定既成道路之行政處分，另依道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款及第2項等規定，於105年4月7日以新北警莊交字第1053294177號函以及新北警莊交字第10532941 771號公告要求原告於105年4月15日前自行拆除圍籬，否則即於105年4月22日上午10時依法拆除上開系爭土地之圍籬。因上開關於系爭土地屬既成道路之認定顯然違法，故原告收悉上開原證6之函文後，隨即於105年4月14日函及4月15日補述函表示：司法院大法官釋字第400號解釋理由書與行政法院81年判字第2104號判決對既成道路認定之要件均有明文規範，請被告勿強拆系爭土地上之圍籬，以免侵害原告權益云云，惟被告所屬警察局新莊分局仍以上開違法不當認定既成道路之行政處分為據，於105年4月22日將原告於系爭土地上所設之圍籬逕行拆除，致使原告至少受有圍籬滅失之損害。

（二）上開既成道路之違法不當認定以及拆除圍籬之行政處分等，因顯已違背司法院大法官會議第400號解釋理由書揭櫫之原則（不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷），原告遂於105年5月19日合法提起訴願，嗣經訴願審理機關內政部審理後，認為被告認定系爭土地為既成道路之依據（即系爭土地「係屬（泰山區）公所養護在案之道路」）顯與司法院大法官會議釋字第400號解釋所揭櫫之要件不符，且系爭土地並無供鄰近住家通行之必要，遂於105年11月30日做成台內訴字第1050073044號訴願決定書，撤銷上開關於既成道路認定之行政處分。

（三）原告收訖上開之訴願決定書後，因已可確認被告公務員於本案執行職務行使公權力時顯有故意過失，致原告受有財產上之損害，原告遂依上開訴願決定書及依國家賠償法第10條之規定，以書面向被告請求賠償，惟被告仍執意拒絕原告之請求，原告迫於無奈，只得提起本件訴訟以保權益。爰依國家賠償法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告105,000元，及自國家賠償請求書送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（四）對於被告抗辯之陳述：

1、事實第二點所提關於消防救災之安全問題，應係住戶自己造成(住戶原先指定之建築線與現行狀況不同，且系爭土地原先附近均為空地，巷道是後續形成者），被告倒果為因，且縱使有消防救災之安全考量，亦應循正常法律途徑辦理，不應便宜行事恣意認定為既成道路。

2、被告所屬公務員認定系爭土地為既成道路當然違法：系爭行政處分之內容僅有一項，就是「認定系爭土地是否為既成道路」。該處分既然係由被告所屬公務員所認定，而務員有知法之義務，其認定既未依循司法院大法官會議解釋第400號所揭櫫之標準辦理，自屬違法。換言之，本件行政處分之做成確有不法情事，而該處分本身亦確已導致原告受有財產上之損害，此一情事業經原告陳明甚詳，且與被告所引最高法院92年台上字第556號民事判決要旨並無關聯，被告自不得以此意圖卸責。

3、被告（二）理由1、⑵點之答辯，已自認其認定依據與司法院大法官會議解釋第400號所揭櫫之原則完全不同。被告既已自認，且該關於系爭土地屬於既成道路之認定，業經內政部認定確屬違法而加以撤銷，則系爭處分確有不法，無庸置疑。

4、另關於消防救災之考量，本案歷來從未見過被告提出此等考量，為何到了訴訟才有此項？顯係臨訟編纂之理由，並非被告所屬公務員做成系爭處分之考量因素。

5、被告（二）理由1、⑶點之答辯，內政部訴願決定中已有明確之表述，且行政院亦有明示需依照釋字第400號解釋作為判斷既成道路之標準，被告為行政機關，公務員有知法之義務，卻仍執此爭辯並妄稱原告容有誤會，顯非適當。

6、被告（二）理由1、⑷點之答辯，顯然誤解內政部訴願決定書理由第四點之內容(該點內容是明文表示系爭土地所設巷道顯然不符司法院大法官會議解釋第400號關於「為不特定之公眾通行之必要」之要件），跟所謂的不確定法律概念之裁量無關。

7、本件完全符合相當因果關係。關於新莊分局之拆除行為，原告早先即已函詢新莊分局，新莊分局亦已函覆表示確實係依照系爭處分作為拆除之依據)，縱依被告所提最高法院101年台上字第624號民事判決要旨，亦構成相當因果關係，從而被告自應負擔國家賠償責任。

8、估價單係由施工人何良模於105年1月15日出具給原告，再由原告於105年1月27日付訖款項。上開施工人何良模所使用之單據名稱雖為「估價單」，惟實際上係施工人何良模貪圖便利而直接用估價單權充收據開立給原告，原告收受時雖亦知悉其名稱為估價單，但考慮到一般工人水平不高且圖便利，故遂同意收下該名為估價單之收據，並於105年1月27日將款項付給施工人何良模先生。

9、系爭圍籬係於105年4月22日遭新北市警察局新莊分局不當拆除，此距原告支付「估價單」圍籬施工費用之時間(105年1月27日)已有3個月之久，衡諸原告支付圍籬施工費用當時不可能知悉3個月後圍籬會遭警方拆除之情可知，縱使原證3估價單之出具日期晚於圍籬實際設置之時間，該估價單亦顯非捏造(原告亦無捏造之動機)，「估價單」自仍有實質上之真正證明力。

10、被告引用最高法院刑事判決系在認定有無構成公共危險罪，與本案認定既成道路之要件無關，況且既成道路之認定標準，自大法官會議第400號解釋所揭示之標準認定，別無其他例外，故被告提出，不足為證。

11、原告確實有另行提出行政救濟，並表明當初拆除前，也有跟行政單位如警察機關、城鄉發展局、養護工程處等書面陳明本案有關於既成道路之認定有明顯之瑕疵，但有關行政機關皆未理會，故原告自得於系爭行政處分撤銷後，據以提起本件國家賠償訴訟。

三、被告則以下情詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔。

（一）事實部分：

1、系爭土地，面積81.27平方公尺，位於泰山區山腳里忠孝街40巷2弄2號、4號建築物前，原告於101年10月9日以法院「拍賣」為原因取得系爭土地所有權，並於104年5月22日至104年6月3日之間，在系爭土地範圍設置圍籬。

2、新北市泰山區山腳里忠孝街40巷2弄住戶於104年5月22日陳情出入口道路遭圍堵，經列管為新北市政府人民陳情案件，山腳里里長再於105年1月間以圍籬阻礙消防安全向新北市議員陳情經由新北市政府養護工程處於104年6月3日、新北市政府交通局於104年9月11日及新北市政府養護工程處於105年2月3日，辦理現場會勘，確認該道路非屬都市計畫劃設之計畫道路，但係屬「泰山區公所」養護在案之道路，以及經與會單位共識宜維持道路通行，以維護消防救災之安全。

3、新北市政府養護工程處於105年3月18日函詢新北市政府城鄉發展局，系爭土地是否為既成道路，新北市政府以105年3月21日函復，屬供通行之既成道路，但得否作為他案之行政行為或處分依據，仍應依各主管法令辦理（下稱「系爭函復」）。

4、新北市政府警察局新莊分局於105年4月7日依道路交通管理處罰條例第82條規定作成行政處分（下稱「系爭拆除處分」），要求原告於同年月15日前自行拆除圍籬，嗣因原告未依限拆除，故由新北市政府違章拆除大隊協助新北市政府警察局新莊分局於同年月22日拆除圍籬。

5、原告於105年5月19日針對「系爭函復」提出訴願書，內政部作成訴願決定：原處分撤銷，原告提出國家賠償請求書，經被告拒絕賠償。

（二）理由：

1、被告所屬公務員作成「系爭函復」，認定系爭土地為「供通行之既成道路」，並無不法，自不構成國家賠償責任：

⑴按最高法院92年台上字第556號民事判決要旨：「國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。…」，最高法院103年台上字第644號民事判決、臺灣高等法院105年上國易字第10號民事確定判決，均同此意旨。

⑵經查，本案歷經104年6月3日新北市政府養護工程處邀集各單位辦理「為確認本市○○區○○街00巷0弄0號前土地相關事宜」現場會勘、104年9月11日新北市政府交通局邀集各單位辦理「研商本市泰山區忠孝街40巷2弄違章建築影響交通通行及消防救災」現場會勘、105年2月3日新北市政府養護工程處邀集各單位辦理「為釐清本市○○區○○街00巷0弄0號前道路養護範圍及障礙事宜」現場會勘，確認系爭土地非屬都市計畫劃設之計畫道路，但係屬「泰山區公所」養護在案之道路，以及經與會單位共識宜維持道路通行，以維護消防救災之安全。可見被告為保障陳情人（本市○○區○○街00巷0弄0號及4號等住戶）暨原告之權益，確實多次現場會勘，而「系爭函復」依歷次會勘結論，配合審認「泰山區公所」管理維護之道路範圍，為「供通行之既成道路」，並無違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，自不構成國家賠償責任。

⑶次查，「既成道路」與「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者」，兩者並不相同，此有司法院大法官釋字400號解釋理由書記載「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」可稽，而「系爭函復」說明三及說明五為：「三、有關既成巷道（道路）一詞散見於各相關法學及法律用語，其意旨為公私有土地實際供公眾通行，謂之既成巷道，惟其認定之標準，係由各目的事業主管機關就各主管法令，於行政事務推動過程中依據該法令訂定精神由主政機關判定。本府以道路主管機關（新北市○○○○○○○○○○區○○○○○○○○道路0○○○○○○○○○設○○○○○道路0○○○○○○○000號解釋令所稱既成道路不同)，係管養之道路已具供通行之事實，並有其行政管理作為之延續性及必要性，且亦為保障民眾通行權益及維護通行安全，爰此，認定為供通行之既成道路。」及「旨揭巷道供通行範圍應依道路主管機關（本府養護工程處或新北市泰山區公所）管理維護為準，但得否作為他案之行政行為或處分依據，仍應依各主管法令辦理。」，準此，「系爭函復」僅認定系爭土地為供通行之既成道路，從未認定系爭土地已成立公用地役關係，是以，原告主張被告所屬公務員，認定系爭土地是否為既成道路時，明知應依司法院大法官釋字400號解釋之三項原則，卻未依該三項原則為認定，該認定行為顯屬不法云云，容有誤會。

⑷退步言之，行政處分之作成因涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，嗣經受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關為相異認定而推翻者，自不能逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。經查，內政部訴願決定將原處分撤銷之理由，略以：依使用執照附件資料所示，系爭2弄2號、4號建築物係以東側40巷申請指定建築線，並於毗鄰系爭土地一側留設3公尺寬私設通路臨接40巷。該私設通路經現場測量結果，現況路寬約有1.25公尺，顯因增加建築物面積致減縮原私設通路寬度。系爭2弄2號、4號建築物既有私設通路提供住戶通行，即無通行系爭土地之必要等語。申言之，內政部訴願決定就系爭土地符合成立公用地役關係之三原則中，通行之初並無阻止以及通行時間久遠，並無意見，僅認定系爭土地不符合「為不特定之公眾通行所必要」，然是否具有供公眾通行之「必要性」，屬「不確定法律概念」，被告所屬公務員適用「不確定之法律概念」於具體之事實，是本於專業智識判斷，為保障不特定公眾（而非僅限於2弄2號、4號之住戶）之通行權益及通行安全所為認定，屬其判斷餘地之範疇，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經內政部訴願決定撤銷，亦不能因此即認定被告所屬公務員有故意或過失不法侵害上訴人之權利，即應不構成職務上之侵權行為，而不成立國家賠償責任。

2、「系爭函復」之認定行為與原告設置之圍籬遭拆除滅失間，並無相當因果關係：

⑴按最高法院101年台上字第624號民事判決要旨：「國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以有故意或過失之不法行為及自由或權利損害之發生，二者間有相當因果關係為其成立要件。而該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之。」

⑵次按，道路交通管理處罰條例第3條：「本條例用詞，定義如下：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」、第8條：「違反本條例之行為，由下列機關處罰之：…二、第六十九條至第八十四條由警察機關處罰。…」、第82條：「有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣一千二百元以上二千四百元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。…前項第一款妨礙交通之物、第八款之廣告牌、經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之。…」

⑶經查，「系爭函復」僅認定系爭土地為供通行之既成道路，從未認定系爭土地成立公用地役關係，並說明該認定得否作為他案之行政行為或處分依據，仍應依各主管法令辦理，已如前述。從而「系爭函復」雖認定系爭土地為供通行之既成道路，但是否即為道路交通管理處罰條例第3條定義所指之道路，以及是否作成「系爭拆除處分」（見原證5），應由警察機關本於權責認定之。申言之，一般而言，「系爭函復」之認定行為，不會發生原告所有之圍籬遭拆除之結果，原告所有之圍籬係因「系爭拆除處分」而遭拆除，惟「系爭拆除處分」仍係由新北市政府警察局新莊分局就其主管法令（道路交通管理處罰條例）作成，則「系爭函復」認定行為與原告所有圍籬遭拆除滅失之損害間，顯無相當因果關係，自不構成國家賠償責任。

（三）所稱「既成道路」，非必然具有公用地役關係，「系爭函復」僅認定系爭土地為「供通行之既成道路」，並無違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，自不構成國家賠償責任：

1、按最高法院105年台上字第315號刑事判決要旨：「按巷道係屬供公眾往來之既成道路，縱無公用地役關係，亦無礙於其所具有可供公眾往來陸路之性質，行為人將空心磚以水泥鋪砌在前揭巷道路面上，客觀上足認致生往來危險者，即構成刑法第185條第1項規範之罪行。」。次按，最高法院103年台上字第3024號刑事判決要旨：「按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路，致生公眾往來安全罪，所側重保護者乃在保障公眾交通安全之社會法益，是其所損壞之客體，只須係供公眾往來之路陸為已足，不以既成道路具有公用地役關係、亦不以編定路名為必要；其中在此所謂「公眾」之定義，除包括不特定之多數人外，亦包括特定之多數人；且行為人僅需有任意破壞妨害致生通行安全之具體危險，即足成罪，不以確有實害或危險發生為必要，亦不以尚有其他道路可供通行而影響其成罪與否。」

2、準此，行為人壅塞道路，構成刑法第185條第1項公共危險罪，所壅塞之客體，只須係供公眾往來之道路為已足，不以具有公用地役關係為必要，足見所稱「既成道路」，非必然具有公用地役關係，而司法院大法官釋字400號解釋之三原則只適用於「既成道路而具有公用地役關係者」之認定。本件就民眾陳情原告所設圍籬阻礙消防安全案，「系爭函復」依歷次會勘結論，配合認定「泰山區公所」管理維護之道路範圍，為供通行之既成道路，並未認定系爭土地已成立公用地役關係，且是否作成「系爭拆除處分」，應由警察機關本於權責認定之，是以，原告主張被告所屬公務員，未依循司法院大法官釋字400號解釋所揭櫫標準之認定行為，自屬違法云云，顯非的論，其進而主張「系爭函復」之認定行為應構成國家賠償責任云云，應無可採。

3、新北市政府交通局於104年9月11日邀集各單位，包括新北市政府消防局，辦理「研商本市泰山區忠孝街40巷2弄違章建築影響交通通行及消防救災」現場會勘，會勘結論「本案經與會單位共識宜維持道路通行，以維護消防救災安全」，並無原告所稱臨訟編纂、便宜行事恣意認定之情，特此澄清。

（四）原告針對「系爭拆除處分」，並未提出行政救濟，已經確定，則基於確定之「系爭拆除處分」，所為之執行行為，應無不法，縱使圍籬因拆除而滅失，亦無理由請求損害賠償。

（五）另原告稱105年2月3日會勘時並未告知伊，而逕以「系爭函復」認定系爭土地為既成道路之不利處分，於法有違云云。惟查，行政機關辦理會勘目的在於釐清相關事實，係依職權調查證據，依行政程序法第36條不受當事人主張之拘束，自得職權進行。又歷次會勘緣於民眾陳情，會勘結論並未作成認定（行政處分），應無違反行政程序法第102條可言。至於，「系爭函復」本為針對新北市政府養護工程處函詢之回復，有該函文之主旨可稽，是以，本件應無「系爭函復」作成前未依行政程序法第102條規定給予陳述意見機會之違失。

（六）原告提出「估價單」主張損害金額為105,000元云云，欠缺證明力，應無可採：

1、新北市政府違章拆除大隊於104年12月間勘查認定現場有圍籬鐵架（拆除重建），違章建築為金屬；1層；高1.6公尺；面積約40平方公尺，故以105年12月28日函文，命5日內拆除，然原告所提之105年1月15日估價單，時間在後，顯然欠缺證明力，故原告據之向被告求償10萬5000元，自無可取。

2、至於原告稱估價單，實質上是收據，付款時廠商才給估價單云云，惟查，該估價單記載「實收105000元整105/1/27」，可知105年1月15日確為估價日期，105年1月27日始為收據日期，原告上開抗辯，悖於估價單之文義，應無可採。

（七）綜上所述，被告所屬公務員作成「系爭函復」，認定系爭土地為供通行之既成道路，無涉公用地役關係之認定，並無不法，更與原告所稱損害間無相當因果關係，自不構成國家賠償責任。

四、按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第1項、第2項前段分別定有明文。成立國家賠償責任須具備下列8種要件：1、須為公務員的行為。2、須為執行職務的行為。

3、須為行使公權力的行為。4、公務員須有故意或過失。5、須為不法的行為。6、須侵害人民的自由或權利。7、須發生損害。8、須該不法侵害行為與人民所受損害間有相當因果關係，合先敘明。次按司法院大法官會議第400號解釋之意旨：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」經查，既成道路成立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；(3)經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字400號解釋理由書參照）。

五、本件原告主張之事實，業據提出新北市政府106年2月10日新北府城測字第1052436981號函、新北市○○區○○段0000地號土地謄本、估價單影本及系爭土地現場圍籬照片、新北市政府105年3月21日新北府城測字第1050483872號函乙份、新北市政府警察局新莊分局新北警莊交字第1053294177號函、新北市政府警察局新莊分局北警莊交字第10532941771號公告、原告於105年4月14日覆新北市政府警察局新莊分局函、內政部105年11月30日台內訴字第1050073044號訴願決定書、行政院85年11月14日台八十五內四○四九八號函等件影本為證，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：系爭土地是否為既成道路？新北市政府認定系爭土地為既成道路是否違法不當？原告於本件受有何損害?經查:

（一）內政部105年11月30日台內訴字第1050073044號訴願決定書撤銷新北市政府105年3月21日新北府城測字第1050483872號函處分，訴願決定書中揭示：原處分機關105年3月21日新北府城測字第1050483872號函認定系爭巷弄為既成道路，依該函說明三、四載「本府以道路主管機關（養護工程處或當地區公所）管理維護之道路（柏油鋪面含兩側排水設施）為既成道路，係管養之道路已具供通行之事實，並有其行政管理作為之延續性及必要性，且亦為保障民眾通行權益及維護通行安全，爰此，認定為供通行之既成道路。」、「依本府養護工程處105年2月3日辦理...會勘結論：『經泰山區公所查明該路段……係屬公所養護在案之道路……』，爰此，該巷道屬既成道路。...」亦即以系爭巷弄經泰山區公所養護在案之事實，認定系爭土地為既成道路。惟按既成道路公用地役關係之成立，其要件有三，業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。原處分機關上開105年3月21日函所述認定理由，核與司法院釋字第400號解釋理由書所示要件未符，已有未洽。……該私設通路經本部於105年10月11日派員會同新北市政府城鄉發展局人員及訴願人赴現場會勘，現場測量結果：系爭巷弄自2號、4號建築物外牆起算至系爭土地之地界線，現況路寬約有1.25公尺，顯因增加建築物面積致減縮原私設通路寬度。系爭2弄2號、4號建築物既有私設通路提供住戶通行，即無通行訴願人所有系爭土地之必要。從而，原處分機關逕以系爭巷道屬泰山區公所養護在案之道路為由，以105年3月21日新北府城測字第1050483872號函認定系爭土地道路為既成道路，所持理由核與司法院釋字第400號解釋理由書所示要件未符，揆諸首揭司法院釋字第400號解釋理由書及上開說明，原處分即有違誤，應予撤銷。依上所述，內政部訴願決定書非但認定原告系爭土地非屬既成道路，被告系爭105年3月21日新北府城測字第1050483872號函認定系爭土地屬既成道路之行政處分為違法不當處分，且亦認定系爭2弄2號、4號建築物既有私設通路提供住戶通行，即無通行原告所有系爭土地之必要。

（二）被告抗辯原告所設圍籬阻礙消防安全，構成刑法第185條第1項公共危險罪，依歷次會勘結論，配合認定「泰山區公所」管理維護之道路範圍，為供通行之既成道路，並未認定系爭土地已成立公用地役關係，且是否作成「系爭拆除處分」，應由警察機關本於權責認定之，是以，原告主張被告所屬公務員，未依循司法院大法官釋字400號解釋所揭櫫標準之認定行為，自屬違法云云，顯非的論，其進而主張「系爭函復」之認定行為應構成國家賠償責任云云。惟查是否構成刑法第185條第1項公共危險罪，不得作為原告系爭土地是否成為既成道路之標準，故被告所辯，尚不足採。

（三）次查，被告係以系爭土地「係屬（泰山區）公所養護在案之道路」為由，而以105年3月21日新北府城測字第1050483872號函做成行政處分，將系爭土地認定為既成道路，隨後更由被告所屬警察局新莊分局依上開經內政部撤銷之違法不當認定既成道路之行政處分，另依道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款及第2項等規定，於105年4月7日以新北警莊交字第1053294177號函以及新北警莊交字第00000000000號公告要求原告於105年4月15日前自行拆除圍籬，否則即於105年4月22日上午10時依法拆除系爭土地上之圍籬。又原告於收受上揭被告函文後，即於105年4月14日及同年4月15日函述被告陳稱：司法院大法官釋字第400號解釋理由書與行政法院81年判字第2104號判決對既成道路認定之要件均有明文規範，請被告勿強拆系爭土地上之圍籬，以免侵害原告權益云云。惟被告所屬警察局新莊分局仍以上開違法不當認定既成道路之行政處分為據，於105年4月22日將原告於系爭土地上所設之圍籬逕行拆除，致使原告受有系爭圍籬滅失之損害。綜上，原告所受系爭土地上之圍籬滅失之損害，與被告所屬公務員所為系爭經內政部撤銷之違法不當認定既成道路之行政處分之間，具有相當因果關係，甚為灼然。

（四）末查，被告於105年4月22日將原告於系爭土地上所設之圍籬逕行拆除，為兩造所不爭，是原告受有系爭圍籬滅失之損害，自堪認定。次查，原告設置系爭圍籬計支出105,000元，業據原告提出施工人何良模出具之估價單為證，雖該估價單填載日期與系爭圍籬實際施工日期、原告給付系爭工程款日期等日期，因原告不闇給付工程款實務而容有出入，惟此並無礙於原告確受有系爭105,000元設置圍籬支出損害事實之認定。是被告所為系爭違法不當處分致原告架設之系爭圍籬遭拆除而受有損失，被告自應對原告負賠償之責。

六、從而，原告依國家賠償法律關係，請求被告給付105,000元，及自國家賠償請求書送達被告翌日即105年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。

九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款，判決如主文。

臺灣新北地方法院板橋簡易庭