臺灣屏東地方法院101年度訴緝字第65號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴緝字第65號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

吳鎮丞

義務辯護人　廖頌熙律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（100年度偵字第2732號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳鎮丞明知Κ他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品Κ他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別為下列販賣牟利犯行：

㈠吳鎮丞以其所有門號0000000000號行動電話與丁萬財聯絡Κ他命交易事宜，而於民國99年11月5 日16時12分許，在其位於屏東市○○路000 巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格新台幣（下同）500 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈡吳鎮丞以其所有門號0000000000號行動電話與丁萬財聯絡Κ他命交易事宜，而於99年11月6 日22時13分許，在其位於屏東市○○路000 巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格1,000 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈢吳鎮丞以其所有門號0000000000號行動電話與丁萬財聯絡Κ他命交易事宜，而於99年11月7 日4 時34分許，在其位於屏東市○○路000 巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格500 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈣吳鎮丞以其所有門號0000000000號行動電話與丁萬財聯絡Κ他命交易事宜，而於99年11月13日23時57分許，在其位於屏東市○○路000 巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格500 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈤吳鎮丞於99年11月28日20時許，在其位於屏東市○○路000巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格500 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈥吳鎮丞於99年11月29日20時許，在其位於屏東市○○路000巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格500 元之第三級毒品Κ他命1 包予丁萬財。

㈦吳鎮丞以其所有門號0000000000號行動電話與翁家慶聯絡Κ他命交易事宜，而於99年11月5 日17時53分許，在其位於屏東市○○路000 巷0 號5 樓之1 住處樓下，販賣價格500 元之第三級毒品Κ他命1 包予翁家慶。

二、吳鎮丞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別為下列販賣牟利犯行：

㈠吳鎮丞於99年7 月14日7 時許，在其位於屏東市○○路000巷0 號5 樓之1 住處，販賣價格2,000 元之第二級毒品甲基安非他命1 包予陳文雄、林佩君。

㈡吳鎮丞與其表弟林信佑（業已審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳鎮丞先與李金福談妥毒品交易內容，再推由林信佑於99年10月下旬某日20時許，在吳鎮丞上開住處樓下，交付價格500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包予李金福，李金福則於翌日交付500 元予吳鎮丞。嗣經警監聽蒐證調查後，於99年11月30日11時10分許，至吳鎮丞上開住處搜索，並將吳鎮丞拘提到案，扣得其所有供販毒聯絡使用之0000000000號行動電話，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第55、102 頁），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。

二、上開事實一㈠至㈦所示販賣第三級毒品Κ他命及上開事實二㈠至㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與共同正犯林信佑於警詢、偵查初訊及本院審理之供述，及證人丁萬財、翁家慶、盧英嘉、李金福、陳文雄、林佩君於警詢或偵訊證述情節相符。又上開共同正犯林信佑經採尿送驗結果，呈甲基安非他命及Κ他命陽性反應；證人丁萬財經採尿送驗結果，呈甲基安非他命及Κ他命陽性反應；證人翁家慶經採尿送驗結果，呈Κ他命陽性反應；證人李金福、陳文雄經採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液初步檢驗報告單等資料附卷可稽，顯見其等均有施用毒品無誤。又前開證人丁萬財、翁家慶與被告間以被告所有之0000000000號行動電話聯繫狀況，有通訊監察譯文、通聯紀錄、通聯調閱查詢單等資料在卷可佐，足徵被告確有於前揭時地以上開電話與證人丁萬財、翁家慶聯繫販賣毒品情事。查販賣Κ他命、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁嚴森，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。證人丁萬財、翁家慶、陳文雄、林佩君、李金福購得前揭毒品，業如上述，被告與各該證人非屬至親，自無可能無利潤而提供毒品予其等施用，被告倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而販賣毒品，是被告販賣Κ他命、甲基安非他命如上，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，及被告所有供販毒聯絡之0000000000號行動電話1 支扣案可佐。足見被告前開自白與事實相符，其確有上開7 次販賣Κ他命之事實，及前開1 次單獨販賣甲基安非他命、1 次與共同正犯林信佑共同販賣甲基安非他命之事實無誤，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命及Κ他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款之第二、三級毒品，依法均不得非法販賣。被告如附表編號1 至7 所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告如附表編號8 至9所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表編號9 所為販賣第二級毒品犯行，與表弟林信佑有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7 月1 日施行，修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第465 號判決意旨參照）。準此，起訴意旨認被告上開犯行為集合犯，尚有誤會，揆諸前揭說明，本院自應論以數罪，是被告上開9 罪，犯意各別，行為互異，自應分開論罪，合併處罰。

㈡按同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓，故販賣毒品之罪，法定刑嚴峻，自非不可考量各種販賣態樣所造成危害社會之相異程度，依個案衡諸防衛社會目的與被告之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而適用刑法第59條酌量減輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符合比例（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。被告所犯上開販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑之罪，所犯上開販賣第二級毒品之法定本刑為7 年以上有期徒刑之罪，惟其每次販賣毒品所得多僅500 元（1,000元、2,000 元各僅1 次），數量甚少，金額亦低，對象僅有5 人，獲利極微，亦無扣得大量毒品，相較於國際毒梟生產、走私者，動輒以公斤計算之規模甚為有限，亦與大盤商、中盤商之規模相距甚遠，其所為對他人及國家社會法益侵害之程度相對而言尚非重大，且其犯罪當時僅22歲，甫進入社會，年輕識淺，思慮不周，其惡性亦非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為5 年或7 年以上有期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康危害之程度，倘處以最低度之5 年或7 年以上有期徒刑，猶嫌過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就附表所示9 罪均酌減其刑。

㈢爰審酌被告素行非佳，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之Κ他命、甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念被告販賣次數共9 次，販賣所得合計6,500 元，係少量小額販賣，價額不高，被告年紀尚輕，甫成年未久，於本院坦承犯罪，態度尚佳，其漠視法律禁令，販賣Κ他命或甲基安非他命，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害，教育程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文。復依其販賣第二級毒品之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項之規定，各宣告褫奪公權如附表及主文所示，並依法執行最長之褫奪公權，以示懲儆。

四、沒收：

㈠刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告上開事實一㈠至㈦及事實二㈠販毒所得合計6,000 元，雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另被告與共同正犯林信佑前揭事實二㈡共同販毒所得500 元，亦未扣案，應依前開規定，宣告與共同正犯林信佑連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共同正犯林信佑之財產連帶抵償之。

㈡扣案被告所有之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 個），係被告所有持以對外聯繫販賣Κ他命所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在附表所示各該販毒罪名項下宣告沒收。

㈢至其餘扣案帳冊、吸食器、噴燈、塑膠盒、行動電話、Κ他命、Κ盤、Κ卡等物，雖為被告所有，然被告有施用Κ他命之事實，有上開濫用藥物檢驗報告在卷可按（偵卷第41頁），是尚乏證據可認上開扣案物品為被告販賣毒品之用，部分施用毒品工具應係供被告施用毒品所用，與本案無涉，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳新君到庭執行職務。