最高法院九十七年度台上字第四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林世祿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月六日第二審判決（九十六年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵緝字第四四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同連續運輸第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年；並為相關從刑之諭知。係依憑已定讞共犯洪侑瑾、許志昌二人之供陳（於另案台灣高等法院台中分院以民國九十四年上重訴字第二二號之偵查及審理中供承有如原判決事實所認定：與上訴人分別於九十三年九月二十一日、九十三年十月二十日自越南國運輸、私運第一級毒品海洛因入境之事實不諱；洪侑瑾於第一審審理時仍具結證稱：海洛因是上訴人叫伊攜帶的，機票也是上訴人購買的，在越南時上訴人因為有事情才與朋友先回國，但有負責連繫接機、送機。海洛因是由上訴人跟越南人買的，當時伊也在場，九十三年十月買毒品那次，許志昌有在場。伊並不太認識許志昌，是上訴人叫許志昌與伊一同前往越南的云云），證人即壹加壹旅行社承辦簽證業務之呂致潔（證述：上訴人及洪侑瑾、許志昌辦理簽證之情形）、陳家振（證以：確有先後搭載上訴人及洪侑瑾、許志昌前往中正機場等語），法務部調查局九十三年十一月二十三日調科壹字第一四○○一○八五四號鑑定通知書（記載：扣案之白色粉末經鑑定結果確屬海洛因《合計淨重三三六點六公克，純度百分之三九點四，純質淨重一三二點六二公克》），共犯洪侑瑾所有之0000000000號、0000000000號行動電話及上訴人所持用之0000000000號行動電話之通話紀錄表、0000000000號行動電話申請書一紙、0000000000號及0000000000號行動電話使用者資料各一紙在卷，另有行李箱四只、行動電話二具扣案可稽等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，於第一審及原審辯稱：雖有去越南，且在越南與洪侑瑾有聯絡，惟並無與洪侑瑾、許志昌共同購買及攜帶海洛因入境之情事，不知洪侑瑾為何會說伊有參與，可能是之前洪侑瑾向伊要免費的毒品，伊不給洪侑瑾，才會遭其挾怨報復；證人許志昌翻異前詞，改稱：上訴人對本件不知情，及因為洪侑瑾與上訴人互有糾紛，故洪侑瑾才會設詞誣陷上訴人各等語，為卸責及迴護之詞，均不足憑取，已於理由內依憑調查所得之證據資料，詳加指駁；並說明：（一）運輸不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內；毒品為管制進出口物品，而私運管制物品進口罪之私運行為係指未經許可而運輸之謂。自國外私自運輸毒品入境，既有私自運輸之犯意，除犯私運管制物品進口罪外，同時成立運輸毒品罪。上訴人與洪侑瑾等人先自台灣地區遠赴越南國購買海洛因，再搭機返回台灣地區○○○路程甚為遙遠，且其先後私運入境之海洛因數量多達二百三十公克（約六台兩）、三三六點六公克（淨重），顯與一般吸毒者隨身攜帶僅供自己短期施用毒品之情形有別，上訴人有走私及運輸毒品之犯意甚明。上訴人先後二次自外國地區運輸及私運管制物品海洛因進口，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定各論以一罪，再依想像競合犯之規定，依刑法第五十五條規定從一重之運輸第一級毒品罪處斷。（二）推由共犯洪侑瑾於九十三年九月二十一日，運輸入境之海洛因雖未扣案，惟尚乏證據顯示業已滅失，因此仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又同條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。共犯洪侑瑾所有之行李箱一只雖未扣案，惟亦為上訴人等運輸毒品海洛因所用之工具，應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）販賣運輸毒品等罪，應屬集合犯，連續犯之廢除對上訴人有利，原判決適用修正前刑法，似有違誤。（二）原判決事實二部分，應屬走私未遂，原判決未引用未遂犯條文，有不載理由之違背法令。（三）本件「林董」並非上訴人，而係另有其人。

原判決引用洪侑瑾另案審理及許志昌偵、審中之供述資為證據，有違釋字第五八二號解釋。（四）原判決認定洪侑瑾供述與呂致潔警詢情節相符，核與卷內資料不符。（五）未扣案之毒品六台兩之純度如何？如何能認尚未滅失？又行李箱已滅失，如何沒收？且所謂「約」價值三百五十元，如何追繳原價？。（六）原判決所引用之「航空警察局安全檢查隊移辦單」、「財政部台北關稅局九十三年十月二十日北稽檢移字第○九三○一○一一二五號函、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據」、「壹加壹旅行社旅客收費明細表及入出境查詢結果各三紙」等均未於審理期日提示，亦屬違法等語。惟查：（一）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次運輸毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之運輸毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故運輸毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決比較刑法修正前後之規定，認以修正前之規定較有利於上訴人，就上訴人前後二次運輸、私運毒品之行為，依連續犯論以一罪，揆之上開說明，並無違誤。上訴意旨，全憑己見，認應屬集合犯，及私運管制物品進口罪部分應屬未遂云云，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。（二）被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。依卷內資料，而本件第一審法院於審理中已依證人身分傳訊洪侑瑾、許志昌，並命其具結而由上訴人對之行使對質詰問程序，原判決審認其二人前後之供證，而為證據取捨，援引其二人於他案偵查、審理中之陳述，資為判決基礎之一，並說明其有證據能力之理由，並無不合；又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人自越南國運輸、私運第一級毒品海洛因入境之犯罪事實，已明確認定詳為記載；並敘明：被告否認犯罪所辯為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形；又原判決並已說明未扣案之毒品不能證明已滅失而不存在，仍應依法沒收銷燬，及未扣案供犯罪所用之行李箱一只，應予沒收，及如不能沒收時，應追徵其價額之理由，亦無適用法則不當之違法情形。上訴意旨任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備之違法。查原判決認定上訴人有本件之犯行，並非專以航空警察局安全檢查隊移辦單、財政部台北關稅局九十三年十月二十日北稽檢移字第○九三○一○一一二五號函、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據、壹加壹旅行社旅客收費明細表及入出境查詢結果各三紙，為主要證據，原審未於審判期日提示上開證據資料，以踐行調查程序，程序雖不無瑕疵，然縱除去上開證據資料，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執以指摘，資為上訴第三審之合法理由。（四）其餘上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，漫事爭執，自難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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