臺灣屏東地方法院102年度聲字第1086號

臺灣屏東地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第1086號

聲請人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

受刑人

蔡有龍

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院102年度訴字第217 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（102年度執聲字第569號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨如附件檢察官聲請書所載。

二、按刑法第49條原規定：累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2 月2 日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7 月1 日施行。參照其立法理由說明以：「88年10月2 日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」，應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準。申言之，依88年10月2 日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用，是修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，而以是否全程由軍法機關審理並裁判而定之。又因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用（最高法院102 年度台非字第145 號判決、102 年度台非字第261 號判決意旨參照）。

三、經查，被告蔡有龍曾於88年間犯連續販賣第二級毒品罪，經陸軍第八軍團司令部於88年7 月26日以88年度判字第90號判決判處有期徒刑7 年，並於88年8 月6 日確定（下稱前案），經入監執行，於92年6 月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於95年2 月4 日保護管束期滿，前開假釋未經撤銷，視為執行完畢；又其於前案執行完畢後5 年內之99年6 月18日及99 年6月24日犯販賣第一級毒品罪，經本院於102 年5月31日以102 年度訴字217 號判決判處有期徒刑7 年8 月、7 年8 月，應執行有期徒刑8 年，並於102 年6 月26日確定（下稱後案）等情，有前述陸軍第八軍團司令部88年度判字第90號判決、陸軍第八軍團司令部軍事檢察官（88）執字第104 號執行指揮書、本院102 年度訴字第217 號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調取相關卷宗查閱無訛，堪以認定。再被告後案所為販賣第一級毒品犯行，雖係於前案執行完畢後5 年內所犯，又係在刑法第49條修正後所為，然其前案犯行，既係在刑法第49條修正前全程由軍法機關審理並裁判判處徒刑確定，且已執行完畢，揆諸上開最高法院判決意旨，自應為新舊法之比較，亦即應適用修正前刑法第49條之規定，認其後案無累犯之適用，對被告較為有利，則本院102 年度訴字第217 號原確定判決，認被告於該案中所為販賣第一級毒品犯行不構成累犯，而未依現行刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚無違誤，聲請人認應論以累犯而聲請更定其刑，顯有誤會，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。