最高法院一○二年度台非字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳俊嘉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年七月十七日第二審確定判決（九十八年度上訴字第二一九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第三四三七、六三三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。復按刑法第四十九條原規定：累犯之規定（指同法第四

十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照新修正刑法第四十九條立法理由之說明：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準（司法院三十四年院解字第二九五七號解釋意旨參照）。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用。又修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於九十五年六月三十日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在九十五年七月一日以後，而於五年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第四十九條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判程序於九十五年七月一日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒刑已執行完畢，而於五年內再犯罪者，因刑法第四十九條之規定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自不待言（最高法院一○○年度台上字第七三五○號判決意旨參照）。二、本件依原判決事實之認定，被告陳俊嘉曾於九十一年間因違反陸海空軍刑法之違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於九十二年一月二日判處有期徒刑六月確定，甫於九十二年二月十一日易科罰金執行完畢。其明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於九十六年十二月十七日販賣第二級毒品予黃國正，為警查獲。本件被告之犯罪行為在刑法第四十九條修正後，因其上開前所犯罪，係在刑法第四十九條修正前受軍法機關判處徒刑確定且已執行完畢，揆諸上開說明，自無累犯規定之適用，乃原判決除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，竟一時失察，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，自有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

貳、本院按刑法第四十九條原規定：累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。已於九十四年二月二日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。參照其立法理由說明以：「八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」，應認立法原意對修正前刑法第四十九條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準。申言之，依八十八年十月二日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第四十九條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第四十九條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用，是修正前刑法第四十九條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，而以是否全程由軍法機關審理並裁判而定之。依原確定判決事實之認定，被告曾於九十一年間，因違反陸海空軍刑法之違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於九十二年一月二日判處有期徒刑六月確定，於九十二年二月十一日易科罰金執行完畢。其明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於九十六年十二月十七日販賣第二級毒品予黃國正，為警查獲。此有該確定判決及台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參。被告犯罪行為雖在刑法第四十九條修正後，然其前案之犯罪，係在刑法第四十九條修正前，受軍法機關判處徒刑確定，且已執行完畢。揆諸上開說明，自無累犯規定之適用。乃原確定判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｅ附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。