臺灣屏東地方法院103年度訴緝字第45號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴緝字第45號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

劉淑雁

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4801號、第10143 號、102 年度毒偵字第146 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉淑雁前於民國99年間因贓物案件，經本院以99年度簡字第252 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於99年10月5 日易科罰金執行完畢。詎其仍不思悔改，而為下列之犯行：

㈠、明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話，作為其販賣海洛因之聯絡工具，於如附表各編號所示時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示價量之海洛因與蔡日光、曾崑聲、胡國隆（各該次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附表各編號所示）。

㈡、其於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第667號裁定令入觀察勒戒處所，施以觀察勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，復經本院以93年度毒聲字第750 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣於94年8 月25日停止戒治而釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第1068號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內之95年間因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第606 號判決，判處有期徒刑1 年確定。竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月21日22時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號住處內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢、經警依法對劉淑雁執行通訊監察，始悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99 年度台上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書，有本院100 年聲監字第11號通訊監察書附卷可稽（見屏東縣政府警察局101 年12月11日屏警刑民B字第00000000000 號卷【下稱警卷一】第3 頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院審理中經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告及其等辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院103 年度訴緝字第45號卷【下稱本院卷】第74頁反面），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，被告及辯護人均表示同意該等證據有證據能力（見本院卷第28頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之為判斷之依據。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、事實認定：

一、被告劉淑雁販賣第一級毒品海洛因犯行部分：上揭犯罪事實，業據被告劉淑雁迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷一第7-21頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4801號卷【下稱偵卷一】第314-316 、320-322 頁；本院卷第26頁、第27頁反面至第29頁、第73-75 頁），核與證人蔡日光、曾崑聲、胡國隆於警詢及偵查時證述之內容大致相符（蔡日光部分見警卷一第53-60 頁、臺灣屏東地方法院檢察署100 年度他字第1418號卷【下稱他字卷】第114-115 、149-150 、186-187 頁；曾崑聲部分見警卷一第77-85 頁、偵卷一第224-225 頁；胡國隆部分見警卷一第102-111 頁、偵卷一第221-222 頁），並有本院所核發之100 年聲監字第11號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可憑（通訊監察書見警卷一第3 頁。被告與證人蔡日光之通訊監察譯文，見他字卷第104 頁；被告與證人曾崑聲之通訊監察譯文，見偵卷一第219-220 頁；被告與證人胡國隆之通訊監察譯文，見偵卷一第205 頁），徵之被告自承以前開門號之行動電話聯繫各購毒者無訛，可知被告確係以上開門號行動電話聯繫前開購毒者，而上開通訊監察譯文所載通訊內容亦與被告本案交易海洛因犯行相關，復審之上開譯文所示通訊內容，核與被告之供述及前開購毒者之證述均相吻合，益徵被告之供述及前開購毒者之證述如實。復有蔡日光、曾崑聲、胡國隆指認被告相片在卷（蔡日光指認部分見警卷一第73-74 頁；曾崑聲指認部分見警卷第97-98 頁；胡國隆指認部分見警卷第116-117 頁）。又蔡日光有施用第一級毒品海洛因之行為一節，亦有屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照、屏東縣政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告等附卷可參（見警卷一第69-70 頁），雖上開證人蔡日光為警採尿時間距其向被告購買毒品之時點有數月之遙，然證人蔡日光之尿液檢體仍然呈現海洛因進入人體後代謝之陽性反應，顯見證人蔡日光確有施用第一級毒品海洛因之習慣，故可認證人蔡日光確有向被告購買海洛因以供其施用之需求。是被告有於附表所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因與蔡日光、曾崑聲、胡國隆之事實，除有被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證人等指認被告照片、證人蔡日光之驗尿報告等各項物證作為被告等自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、被告劉淑雁施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分：上揭犯罪事實，業據被告劉淑雁迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷一第7-21頁；偵卷一第314-316 、320-322 頁；本院卷第26頁、第27頁反面至第29頁、第73-75 頁）。被告於101 年11月29日，在警局所採集尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出該尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：B00000000 ）、上揭實驗室101 年12月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B00000000 ）附卷可稽（分見屏東縣政府警察局102 年1 月9 日屏警刑民B 字第00000000000 號卷第25、49頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實，其犯行事證明確，堪予認定。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第16 51號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查本件被告劉淑雁販賣第一級毒品海洛因與蔡日光、曾崑聲、胡國隆之過程中，既如前述分別向蔡日光、曾崑聲、胡國隆收取金錢並交付毒品。是被告如附表各編號所載之各行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與本件各該證人（即購毒者）間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告亦係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品毒品，不得販賣、持有。核被告劉淑雁如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告如附表各編號所示之販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、98年度台非字第56號判決意旨均可參照）。查被告劉淑雁前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，復經追訴及判處罪刑確定等情，業如上述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可考，應甚明確。是被告所為本案施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定逕行起訴，於法應無不合，本院自應依法論科。核被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告劉淑雁如事實欄一㈠、㈡之各次販賣第一級毒品、施用第二級毒品7 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

四、被告劉淑雁有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯事實欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，係為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院99年度台上字第5293號判決意旨）。經查，被告劉淑雁曾於警詢時供稱其毒品來源為黃振霖及其兄長，嗣經本院函詢屏東縣政府警察局及臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署），關於黃振霖及其兄長之偵查結果，據屏東縣政府警察局回覆略以：被告於警詢時坦承其販賣之第一級毒品海洛因來源，係其同居男友黃振霖入監後所遺留，且經黃振霖之兄長黃秋霖交其販賣，經通知黃秋霖到案說明，黃秋霖坦承該毒品確係其弟黃振霖所遺留，並由伊交給被告販賣等語，有屏東縣政府警察局103 年11月29日屏警刑民B 字第00000000000 號函暨偵查報告在卷供參（見本院卷第61-62頁）；另屏東地檢署亦函覆本院略以：被告確有供出毒品來源之上手等語，有屏東地檢署103 年12月15日屏檢金崗101偵4801字第34342 號函附卷可查（見本院卷第64頁）。顯見被告提供本件毒品來源黃振霖、黃秋霖之相關資料，使檢警亦因而查獲之情，揆諸前開說明，被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查本案被告劉淑雁犯如附表各編號所示之販賣第一級毒品罪，業據被告於偵查及本院審理時均自白犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應減輕其刑。

七、辯護人請求就被告劉淑雁販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第31頁反面）。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第213 號判決參照），且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有51年台上字第899 號判例參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承犯行，惟被告上開販賣第一級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，其犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告無從依刑法第59條酌減其刑，辯護意旨就此部分所主張，並不可採。

八、爰審酌被告劉淑雁不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而販賣第一級毒品，對於海洛因施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。再審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察勒戒、強制戒治執行完畢，仍不知積極戒除毒癮，復為本案施用第二級毒品，顯見其戒絕毒品之決心不堅，毒癮非淺，不僅使先前國家為此支出之司法、醫療資源徒然虛耗，且有對其施以刑罰制裁，藉此督促其自省遠離毒品之必要。惟念及被告各次販賣毒品之所得金額不高，事後均已坦承犯行，且有悔意，犯後態度尚佳暨其等犯罪手法尚屬平和、動機等一切情狀，乃分別量處如主文及附表所示之刑（含從刑），及就得易科罰金之刑定易科罰金之折算標準，並定應執行之刑如主文，以示懲儆。

肆、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年 度台上字第2743號判決參照）。經查被告劉淑雁於如附表所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣（下同）5,000 元，雖均未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又本件供被告劉淑雁為附表各編號所示販賣第一級毒品犯行所用之門號0000000000號SIM 卡，及所搭配之行動電話雖均未據扣案，然並無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品主文項下，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以追徵其價額。至供被告劉淑雁施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器未據扣案，依現有卷證復不能證明其尚存在，為免執行困難，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9款、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊境碩到庭執行職務