臺灣屏東地方法院103年度訴字第107號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第107號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

幹治強

選任辯護人

吳麗珠律師

被告

張順雄

選任辯護人

吳文豊律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第7074、7424、7983號、103 年度偵字第23號），本院判決如下：

主文

事實

一、幹治強前因施用第一、二級毒品、詐欺等案件，經本院以96年度訴字第799 號判決判處有期徒刑10月（共2 罪）、4 月（共2 罪）、96年度易字第868 號判決判處有期徒刑7 月、97年度易字第51號判決判處有期徒刑6 月、97年度訴字第501 號判決判處有期徒刑1 年、7 月及臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第2392號判決判處有期徒刑4 月，上開9 罪嗣經定應執行刑為有期徒刑4 年7 月，於民國100 年12月21日假釋出監並付保護管束，迄101 年5 月15日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢；張順雄則前因竊盜案件，經本院以98年度易字第756 號判決判處有期徒刑8 月及98年度易字第1198號判決判處有期徒刑7 月、7 月，上開3 罪嗣經定應執行刑為有期徒刑1 年5 月，於100 年5 月10日執行完畢。

二、幹治強、張順雄、陳昭坤（通緝中，本院待其到案後另行審結）均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故持有，竟共同意圖為自己不法之所有，基於非法持有手槍及子彈、強盜之犯意聯絡，於102 年7 月8 日下午約4 時許，由陳昭坤駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱A 車）搭載張順雄及身上攜帶可發射子彈具殺傷力黑色改造手槍1 支（含彈匣1 個）與彈匣內裝有具殺傷力子彈1 顆之幹治強，尾隨黃正冠所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱B 車），至龔朝陽位於屏東縣內埔鄉○○村○○巷000 號住處外，並趁黃正冠在該住處外手持皮包1 個（內含現金新臺幣〈下同〉13萬5,000 元、海洛因1 錢、甲基安非他命1 錢、存摺及印章等物）下車之際，由幹治強先持前揭黑色改造手槍敲擊黃正冠之頭部，再與張順雄、陳昭坤一同以手、腳攻擊黃正冠之身體（所涉傷害罪嫌，未據告訴），且於攻擊過程中，幹治強因不慎誤觸前揭黑色改造手槍之扳機，致擊發前揭裝於彈匣內之子彈，使該子彈貫穿黃正冠所駕駛之B 車前擋風玻璃旁A 柱板金，並續而造成前擋風玻璃成蜘蛛網狀破裂，幹治強、張順雄、陳昭坤因而以此強暴之方式，至使黃正冠不能抗拒，而強取黃正冠所持有之上開皮包得手，並旋搭乘A 車逃離現場。嗣經黃正冠報警處理，經警方循線追查，而悉上情。

三、張順雄明知具殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故持有，竟於102 年8 、9月間某日，在不詳地點，自真實姓名、年籍不詳綽號「章仔」之成年男子取得具殺傷力之非制式子彈1 顆，而無故持有之。嗣警方經徵得張順雄之同意後，於102 年10月15日下午4 時20分許，在張順雄斯時位於高雄市○○區○○路00○0號2 樓之1 居處執行搜索，並扣得前揭非制式子彈，而循線查悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面本判決下列所引用被告幹治強、張順雄以外之人於審判外之陳述及相關書證等（按：被告幹治強、張順雄就彼此犯行而言，互為證人），檢察官、被告幹治強、張順雄及其等辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力（見本院卷第123、139 頁、第123 頁背面、第139 頁背面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實欄所示之犯行，業經被告幹治強、張順雄於本院審理時坦承不諱（見本院卷第122 頁背面、第138 頁背面、第139 、195 頁），核與其等於警詢、偵訊時以證人身分所為之證述、證人即同案被告陳昭坤、證人即被害人黃正冠、證人左鎮魁、龔朝陽、左相仁於警詢、偵訊時、證人周慶發於偵訊時之證述相符（見警卷㈠第5 頁至第11頁背面、第16至33頁；102 他1335偵查卷第114 至115 、128 、138 、144 至145 、168 、173 頁、第128 頁背面、第138 頁背面、第168 頁背面、第173 頁背面；102 偵7074偵查卷第69、70、74至75、83至84頁、第75頁背面、第84頁背面；102 偵7424偵查卷第75至76、103 、104 、106 頁、第106 頁背面），並有本院102 年聲監字第272 號通訊監察書1 份、本院102 年聲監字第426 號通訊監察書1 份、通訊監察譯文2 份、蒐證照片8 張、屏東縣政府警察局103 年5 月23日屏警刑偵一字第00000000000 號函暨所附職務報告及蒐證照片1 份在卷可稽（見警卷㈠第61至69、77至78頁、第69頁背面、第78頁背面；本院卷第152 頁至第154 頁背面）。而前揭黑色改造手槍及子彈是否具殺傷力一節，經本院檢送全卷送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：「依據來函檢送案卷資料其內之偵審陳述、職務報告及蒐證照片，案內屏東縣政府警察局轄內6455-YT 自小客車遭槍擊案，其前擋風玻璃旁之A 柱板金具貫穿孔洞，如該孔洞確為槍擊所造成，則依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，考量汽車鋼板與人體皮肉層差異，故推判形成該孔洞之槍枝及子彈具殺傷力可能性較高。」有內政部警政署刑事警察局103 年6 月27日刑鑑字第0000000000號函1 份附卷可憑（見本院卷第164 頁），且佐以汽車板金硬度應較人體皮肉層為高之情，前揭黑色改造手槍既得擊發前揭子彈貫穿B 車之A 柱板金，則若持以朝人體擊發，自足以穿透人體皮肉層，是前揭黑色改造手槍及子彈均具殺傷力，應屬無訛，足認被告幹治強、張順雄之自白與事實相符。本案事證明確，被告幹治強、張順雄此部分犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、上開事實欄所示之犯行，業經被告張順雄於本院審理時供承屬實（見本院卷第138 頁背面），並有自願受搜索同意書1 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、現場蒐證照片4 張在卷可稽（見警卷㈡第13至15、23頁；102 偵7424偵查卷第65頁），復有前揭非制式子彈扣案可資佐證（見警卷㈡第15頁）。而前揭非制式子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定，鑑定結果認：「送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局102 年12月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷可參（見警卷㈡第21頁至第22頁背面），前揭非制式子彈具有殺傷力一節，應屬無訛，足認被告張順雄之自白與事實相符。本案事證明確，被告張順雄此部分犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告幹治強、張順雄於如事實欄所示犯行中所持用之前揭黑色改造手槍，不僅具有殺傷力（已如前述），且依被告幹治強、張順雄於本院審理時之陳述（見本院卷第122 頁背面、第138 頁背面），前揭黑色改造手槍既屬金屬材質，則即使未以前揭黑色改造手槍擊發子彈，如持之對人襲擊而施以強暴行為，前揭黑色改造手槍在客觀上仍足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危險性之兇器。

㈡是核被告幹治強、張順雄所為如事實欄所示之犯行，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，及刑法第330 條第1 項犯強盜罪而有刑法第321 條第1項第3 款、第4 款加重處罰情形之結夥攜帶兇器強盜罪；而被告張順雄所為如事實欄所示之犯行，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。至檢察官對於被告幹治強、張順雄及陳昭坤於如事實欄所示犯行中非法持有前揭黑色改造手槍及子彈部分，於起訴書雖漏載持有槍、彈數量、起訴法條及競合關係，惟其於起訴書犯罪事實欄已敘明被告幹治強、張順雄及陳昭坤共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯罪事實，且蒞庭實行公訴之檢察官復於本院審理時當庭補充持有槍、彈數量、論罪法條與競合關係（見本院卷第121 、137 頁、第121 頁背面、第137 頁背面），故本院自應予以審理此部分之犯行，並已踐行告知變更罪名之程序（見本院卷第121 頁背面、第137 頁背面），使被告幹治強、張順雄得以充分行使防禦權。另被告幹治強、張順雄於共同強盜被害人黃正冠時，妨害被害人黃正冠之人身自由，此乃所實施強暴手段之當然結果，應包括於強盜行為之內，不另成立妨害自由罪（最高法院24年上字第4407號判例、91年度臺上字第7381號判決意旨參照）。

㈢被告幹治強、張順雄與陳昭坤間就如事實欄所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院97年度臺上字第1880號、98年度臺上字第1957號、98年度臺上字第3414號、99年度臺上字第4123號、99年度臺上字第5556號、99年度臺上字第6695號判決意旨參照）。經查：

⒈參以被告幹治強於本院審理時所陳：其係於102 年7 月8 日取得前揭黑色改造手槍及子彈，為了就是要犯如事實欄所示之犯行，所以才持前揭黑色改造手槍及子彈強盜等語（見本院卷第123 頁），及被告張順雄於本院審理時所述：其係於幹治強由A 車下車後、打黃正冠前，才看到幹治強持有前揭黑色改造手槍等語（見本院卷第139 頁背面），被告幹治強於如事實欄所示犯行中持有前揭黑色改造手槍及子彈，既係為犯如事實欄所示之強盜犯行，而被告張順雄於為如事實欄所示之強盜犯行前，已見被告幹治強持有前揭黑色改造手槍及子彈下車，仍決定與斯時持有前揭黑色改造手槍及子彈之被告幹治強共同為如事實欄所示之強盜犯行，足見被告幹治強、張順雄於主觀上自始即具有以持有前揭黑色改造手槍及子彈作為其等執行強盜之手段之犯意聯絡，以達如事實欄所示之強盜被害人黃正冠財物之目的，則被告幹治強、張順雄共同持有前揭黑色改造手槍及子彈與強盜被害人黃正冠之目的，始終相同，且整體行為在客觀上又具備不可分割之一致性及關聯性，其等於法律上之評價，為以一持有前揭黑色改造手槍及子彈強盜之行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪及結夥攜帶兇器強盜罪等3 罪名，而有想像競合犯規定之適用，應依刑法第55條之規定，均從較重之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。

⒉至被告幹治強雖於偵訊時陳稱：前揭黑色改造手槍係其於102 年6 月間以3 萬元向林憲章所購買，並附有4 、5 顆子彈云云（見102 他1335偵查卷第145 頁；102 偵7074偵查卷第83頁背面；102 偵7424偵查卷第106 頁），然與其上開於本院審理時之陳述不符，已有疑問，而檢察官亦無提出其他積極證據佐證被告幹治強上開於偵訊時陳述之真實性，故本院尚難僅據被告幹治強上開於偵訊時之陳述，遽認被告幹治強於102 年6 月間即持有前揭黑色改造手槍及同時併另持有4、5 顆子彈而併予審究此部分之犯行，附此敘明。

㈤被告張順雄所為如事實欄、所示之犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告幹治強、張順雄有如事實欄所示之前案紀錄，分別於101 年5 月15日、100 年5 月10日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份存卷可參（見本院卷第16至18、23、48至56、69、70頁），其等於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯如事實欄、所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，所犯之罪皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈦爰審酌被告幹治強、張順雄正值壯年，竟與陳昭坤共同持前揭黑色改造手槍及子彈，強盜被害人黃正冠所持有之皮包1個（內含現金13萬5,000 元、海洛因1 錢、甲基安非他命1錢、存摺及印章等物），不僅造成被害人黃正冠心理上之恐懼，亦嚴重破壞社會治安，而被告張順雄事後又另取得前揭非制式子彈而持有之，同危害社會秩序，所為均實有不該，惟其等於本院審理時均已坦承犯行，並獲得被害人黃正冠之原諒（見本院卷第188 頁背面、第189 頁），犯後態度尚可，亦已歸還皮包1 個、存摺及印章等物予被害人黃正冠（見102 他1335偵查卷第128 頁背面、第138 頁），使被害人黃正冠所受之損害獲得部分彌補，且被告張順雄於如事實欄所示之犯行中並未實際持前揭黑色改造手槍及子彈強盜，罪責自較親持前揭黑色改造手槍及子彈強盜之被告幹治強為輕，暨其等犯罪之動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告張順雄如事實欄所示犯行之主文有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

㈧被告幹治強、張順雄於如事實欄所示犯行中所持用之前揭黑色改造手槍固未扣案，然無證據證明已不存在，且屬違禁物，仍應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在如事實欄所示犯行之主文項下，宣告沒收。至被告幹治強、張順雄於如事實欄所示犯行中所持有之前揭子彈、被告張順雄於如事實欄所示犯行中所持有之前揭非制式子彈，因已分別於強盜、鑑定時經擊發，而失其違禁物之性質、功能，已非屬違禁物，故前揭子彈及非制式子彈，均不併予沒收。

㈨至在被告張順雄之上開居處所扣得之模型槍1 支、彈殼2 顆、吸食器1 組、注射針筒1 支、電子磅秤1 臺及行動電話1支（見警卷㈡第15頁），因無證據證明與如事實欄、所示之犯行相關，故均不併予沒收，應由檢察官另為適法之處置，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第50條第1 項但書、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。