臺灣屏東地方法院103年度訴字第534號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第534號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

葉南宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第970 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第798 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第969 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經本院以92年度毒聲字第37號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年2 月12日因停止處分釋放出所，於92年8 月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿而執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110 號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治處分執行完畢後5 年內之96年間因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第293 號判決判處有期徒刑5 月確定，於97年5 月27日易科罰金執行完畢。

二、其於88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第440 號判決判處有期徒刑5 年6 月，再經最高法院以90年台上字第5753號判決駁回上訴確定（甲案），於95年1 月25日假釋出監並付保護管束，假釋期間至97年3 月5 日期滿，嗣因於假釋期間再犯罪，上開假釋乃遭撤銷，於98年4 月15日入監執行殘餘刑期2 年1 月 9日。於98年間，分別因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判決判處有期徒刑9 月確定（乙案）；因偽造文書等案件，經本院以98年度簡字第2100號判決判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定（丙案），乙、丙案嗣經本院以99年度聲字第466 號裁定合併定應執行刑1 年2 月，與甲案接續執行，於101 年4 月27日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於101 年5 月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。

三、詎其猶不思戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於103 年6 月9 日凌晨0 時許，在其位於屏東縣屏東市○○路0巷00號之1居所內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，將海洛因混合甲基安非他命置入玻璃管內燒烤以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其另案遭通緝，於同日凌晨4 時44分許，在屏東縣屏東市○○路000 號前為警查獲，當場扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.020 公克、驗後淨重0.010 公克）、玻璃管及塑膠吸管各1 支，並經甲○○同意對其採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文；是經

鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄（下稱台檢公司）103 年6 月26日KH/2014/00000000濫用藥物檢驗報告1 紙（見偵卷第20頁）係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請台檢公司所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1項、第159 條之5 分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院卷第74頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

二、事實認定

㈠訊據被告固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並承認其於前揭時地，在警局親自排放尿液後，由警方當面封緘送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應一節，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天警察一開始錯用第三、四級毒品的試劑，後來才重驗，過程可能有問題；伊使用過敏性鼻炎的藥錠「喜普錠」，不知與嗎啡有無關係；又可能是甲基安非他命混雜到海洛因、或是使用的塑膠吸管污染到；另本件有供出上游吳坤泰，應予減刑云云。

㈡被告於103 年6 月9 日上午7 時0 分許同意員警依法對其採尿（尿液編號為SZ0000000000號），經初步檢驗呈海洛因、嗎啡、安非他命、搖頭丸陽性反應，又送台檢公司以酵素免疫分析法（EIA ）檢驗與氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，該編號SZ0000000000號尿液檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑、查獲施用毒品案件報告表、檢體監管紀錄表、檢驗試劑照片、台檢公司於103 年6 月26日所出具報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙（見警卷第16、17、19、21、22、24、30頁、偵卷第20頁）存卷可參。又經本院將該檢體編號SZ0000000000號尿液，送高雄醫學大學附設中和紀念醫院重新檢驗，結果仍呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該院103 年9 月4 日00000-00號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙存卷可佐（見本院卷第45頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0000000000號函、93年12月2 日管檢字第0000000000號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考（見本院卷第24至27頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，由之可知被告確曾於前揭採尿時點前回溯96小時內施用海洛因、甲基安非他命至明。此外扣案之第二級毒品白色結晶1 包為甲基安非他命成分（驗前淨重0.020 公克、驗後淨重0.010 公克）、玻璃管及塑膠吸管各1 支經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命成分，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑、檢驗試劑照片各 2紙、高雄市立凱旋醫院103 年6 月24日高市凱醫驗字第28990 號鑑定書1 份存卷可查（見警卷第18、20、23、25、30、31頁、偵卷第19頁），亦足為被告施用第一級毒品、第二級毒品之憑證。況被告曾有吸食第一級毒品、第二級毒品之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查（見本院卷第6 至21頁），毒品分級係成癮性、濫用性、社會危害性，可見第一級毒品海洛因相較第二級毒品甲基安非他命更難戒除，被告既非從未接觸第一級毒品、第二級毒品，而經檢驗驗得嗎啡、甲基安非他命陽性反應，應可認其於採尿時點前回溯96小時內曾施用海洛因、甲基安非他命。

㈢被告雖以前詞置辯，然查：

1.證人即員警乙○○於本院審理中證稱，當日雖有檢驗兩次，但兩次為同一次排放的尿液。尿液以封條密封，移送到分局後，發現錯拿第二、三級毒品試劑，伊去分局把尿液拿回來，有告知被告第一次試劑錯誤，請被告自行拆封，在被告面前重新做檢測，過程中尿液應該沒有被污染的情形。吸食器的部分也是兩次都有驗等語纂詳（見本院卷第97至99頁），衡情證人乙○○應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之動機及必要，復參諸上開查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告表「初步檢驗人員」欄、檢體監管紀錄表「採尿人員姓名」、「送出人員、受理人員」欄、尿液採證編號姓名對照表「採證人」欄內均蓋有「警員乙○○」之印文，被告同意採尿時間為上午7 時0 分許，初步檢驗時間則為下午1 時55分許，確有相當時間差，有上開採尿同意書、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑、查獲施用毒品案件報告表、檢體監管紀錄表等附卷可稽，足證證人乙○○所言非虛。被告亦於警詢中、本院審理中自承該瓶尿液係伊所排放並在伊面前封緘，警察在伊面前把封緘解開，取出一罐重驗，尿液是伊在派出所親自封的等語（見警卷第4 頁、本院卷第98頁反面）。是當日雖因員警誤拿試劑而有兩度檢驗之情形，但兩次檢驗為同一瓶尿液，且過程中尿液均經妥善封緘，存放於派出所與分局等公務機關，且尿液經編號，應無調包之可能，足見上開尿液確係被告於103 年6 月9 日親自排放無疑。

2.海洛因、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第一、二級毒品，而經衛生福利部核准之製劑，本均不可能含此等成分；且經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）查詢藥物許可證資料，喜普錠（衛署藥製字第040791號）不含嗎啡或可代謝成嗎啡成分，服用後尿液不致檢驗出嗎啡陽性反應，有食藥署103 年8 月29日FDA 管字第00000000000 號函附卷可佐（見本院卷第38頁），足證縱被告服用「喜普錠」藥物，然因海洛因及甲基安非他命本經我國衛生福利部管制，故合法之藥物均不能含有上開成分，被告前揭抗辯實不可採。

3.被告復又辯稱可能係因所服用之甲基安非他命混雜到海洛因，或是使用的鏟子污染到云云，查扣案之甲基安非他命經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以薄層色層分析法、氣體色層- 質譜分析法檢驗，結果為甲基安非他命，有該院00000-00檢驗報告1 紙附卷可查（見本院卷第62頁），可見該包甲基安非他命並無混雜其他成分。至扣案之玻璃管、塑膠吸管經台灣尖端先進生技醫藥公司製造之毒品檢驗試劑初步檢驗結果，呈海洛因、嗎啡、安非他命、搖頭丸陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防治條例案毒品初步檢驗報告表、甲基安非他命/ 嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑各1 紙（見警卷第20、23頁）存卷可考，又被告自承上開物品均為其所有，塑膠吸管用來鏟毒品（見本院卷第34頁、第53頁反面），他人應無可能擅自使用，進而沾染海洛因之虞，又倘果有他人可得接觸，被告亦始終未能陳明可疑對象之年籍資料以供本院傳訊查證，其前開辯解自難遽以採信。

4.末查，被告於103 年6 月9 日警詢時，對於員警詢問其上游，僅稱「不知道真實姓名，只知道綽號叫阿本，沒有聯絡電話」等語，其於同日偵查中亦稱「向綽號阿本男子購買」等語，有調查筆錄、訊問筆錄1 份在卷可憑（見警卷第5 頁、偵卷第5 頁）。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者；「因而查獲」，係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院100 年度台上字第4787號、99年度台非字第293 號判決意旨參照）。此時被告所提供之情資尚不能特定具體人別，自無從使有調查犯罪權職之公務員得以發動調查。又被告於103 年8 月2 日於竹田分監接受憲兵指揮部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）調查人員陳俊宏詢問時，所供出毒品來源為楊旭光，復另行告知吳坤泰持有槍械、毒品之情資。後經屏東憲兵隊至楊旭光住處搜索，然執行無結果，有屏東憲兵隊103 年12月11日憲隊屏東字第0000000000號函暨卷附之調查筆錄2 份、搜索筆錄1 份存卷可查（見本院卷第80至89頁）。「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，惟被告所供出之毒品來源並未被查獲犯罪，其雖主動供出吳坤泰涉嫌犯罪之情資，然與其毒品來源究屬有異，與毒品危害防制條例之規定有間，而無從依該規定減刑。

5.至公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟施用毒品者將海洛因與甲基安非他命混合施用之情時有所聞，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事。況依起訴書所載證據，僅足證明被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，綜觀全卷亦無任何積極證據足認被告係於不同時、地，以不同方法分別施用上開2 種毒品，是既無法證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，依罪疑唯輕法則，本院僅能寬認被告本件之施用第一、二級毒品犯行，係同時為之，附此敘明。

㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2 項定有明文。本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治，其於前開保安處分執行完畢5 年內又再犯多件毒品危害防制條例案件等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第6 至21頁）在卷可參。被告復於上揭事實欄所載時地，混合施用第一、二級毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，揆諸首揭規定意旨，自應依法追訴處罰之。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。核被告所為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定，為累犯，應加重其刑。

四、爰審酌被告前經觀察勒戒、有期徒刑之警惕，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為施用，顯見其尚難戒除毒癮、遠離毒害；惟念及施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，及其部分坦承犯行、主動供出與其毒品來源無關之犯罪情資供調查人員查緝之犯後態度等情，並兼衡被告於警詢時自述家境小康、職業工之生活狀況、大學畢業之智識程度（見警卷第3 頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之玻璃管及塑膠吸管各1 支經被告自承為其施用第二級毒品之工具，且檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，足見其上已沾黏毒品成分，整體即與毒品無異，應與甲基安非他命1 包（驗前淨重0.020 公克、驗後淨重0.010 公克）一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。