臺灣屏東地方法院103年度聲字第804號

臺灣屏東地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第804號

聲請人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

受刑人

洪宇亨

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第439 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人洪宇亨因詐欺等案件，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5 款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，聲請裁定其應執行之刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1 項規定甚明。而刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院87年度台上字第4099號、86年度台非字第264 號判決意旨可資參照）

三、查被告前於民國100 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第1023號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，於101 年6 月11日確定（下稱前案）；被告又於101 年間犯違反職役職責罪，經國防部南部地方軍事法院以101 年度訴字第176 號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金以1,000 元折算1 日，於101 年7 月26日確定（下稱後案），並於101 年8 月16日易科罰金執行完畢；嗣被告前案所受緩刑宣告，經本院以102 年度撤緩字第52號裁定撤銷確定，而其所犯前後二案因合於數罪併罰規定，經臺灣臺東地方法院（按軍事審判法於102 年8 月13日公布修正，法院受理犯罪事實最後裁判法院為軍事法院之聲請定應執行刑案件，管轄區域劃分係採部隊地區制，臺東縣各部隊軍法案件由臺灣臺東地方法院管轄）以103 年度聲字第81號裁定定應執行刑有期徒刑2 年確定，經檢察官指揮執行，刑期自103 年7 月20日起算，至105 年2 月19日始執行期滿等情，有前述各相關刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。是依首揭說明，受刑人上開前後二案即均未執行完畢，則臺灣臺南地方法院102 年度交簡字第2587號判決（即附表編號1 ）所認定：受刑人於101 年10月28日犯妨害公眾往來安全罪、本院102 年度易字第854 號判決（即附表編號2 ）所認定：受刑人於101 年12月14日犯詐欺罪，因均係於前案101 年8 月16日易科罰金執行完畢5 年內再犯，而皆論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，均屬判決適用法則不當之違背法令，且原判決對受刑人不利，而有應予非常上訴救濟，以保障受刑人權益之情形。又於如附表編號1 、2 所示確定判決未依非常上訴程序救濟前，前開違背法令之錯誤將持續存在，而依刑法第51條之規定可知，定執行刑係基於宣告刑之基礎依法為之，茲本院既發現附表所示確定判決有如上之錯誤，自無從依據錯誤違法之判決而予以定執行刑，是本件應由檢察官聲請最高法院檢察署署檢察總長就上開二確定判決向最高法院提起非常上訴，待最高法院判決之結果，再依法處理，以保障當事人之訴訟上權利。綜上，聲請人聲請本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行刑，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第222 條，裁定如主文。