臺灣屏東地方法院103年度訴字第79號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第79號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

郭倍村

指定辯護人

本院公設辯護人張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度少連偵字第12號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國102年1 月間某日晚間11、12時許，在屏東縣九如鄉東寧路上九如郵局對面之某全家便利超商前，無償轉讓數量不詳（淨重未達20公克）之第三級毒品愷他命予友人戊○○。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷㈠第41頁），本院於審理時提示陳述之內容予檢察官、被告甲○○及其辯護人，並告以要旨，其等均未質疑證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：上揭犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈡第4 頁及背面）。而本件員警持本院核發之搜索票至被告位於屏東縣九如鄉冷水路之住處並未搜得任何毒品、磅秤、分裝袋等物，此有本院102 年度聲搜字第144 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書各1 份在卷可參（見屏東縣○○○○○里○○○○里○○○○00000000000 號卷第77頁、第93～95頁）。再本件偵查機關未對被告甲○○與戊○○間通訊實施監察，故補強被告前開自白之唯一證據為毒品受讓人即證人戊○○之證述。查：

㈠證人戊○○於102 年6 月14日偵查中證稱：「（問：甲○○今年（按：102 年）年初有無在九如郵局賣給你K他命，但你都沒有付錢？）有的。我有向他拿過1 千元的K 他命，本來要給他1 千元，但後來我沒有給錢，地點在九如的超商，我也不知道為什麼後來不用給錢，他說不用給了。只有一次而已，是今年年初的事。」等語（見102 年度少連偵字第12號卷第70頁）。足認被告甲○○確有於起訴書所載時、地無償交付毒品愷他命若干數量予證人戊○○；另戊○○固附和檢察官詢問而回答「有的」，然依其所述情節，被告似無營利意圖或要求、收受對價等情（此部分詳如下述）。

㈡再證人戊○○於103 年7 月22日審理中就前開證述補充稱：「他（甲○○）有倒K 他命給我，沒有跟我收錢」、「我看甲○○身上有，想要跟他買，他說他沒有在賣」、「他跟我說這邊吃一吃，不用買」、「忘記哪一天的晚上11、12點我過去全家找甲○○，他身上有一包，他正在倒給我要請我吃的時候，我問他說這些可不可以賣給我，我想要拿回家吃，甲○○說這裡吃一吃就好了，拿回家幹嘛！」、「（辯護人問：這次之後甲○○有再跟你討這個錢嗎？）沒有」、「（辯護人問：你跟甲○○一起施用毒品之前，甲○○有說要跟你收錢嗎？）都沒有說要收錢。是我自己吃完之後要給甲○○錢，甲○○說不用」等語（見本院卷㈠第124 ～129 頁），與上開證述情節無重大出入，是證人戊○○所述被告無償轉讓愷他命之情節尚屬可信。另證人戊○○亦證稱其「與被告甲○○為自16、17歲認識之朋友、有時候會請他吃飯、也會幫他說話」等語（見本院卷㈠第128 頁背面），足認2 人間有相當交情，是被告無償轉讓毒品予戊○○施用乙事，尚與常理無違。

㈢綜上，戊○○前揭證述足以佐證被告自白其於起訴書所載時、地轉讓第三級毒品之情與事實相符，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、法律適用部分

㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得轉讓。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈡公訴意旨固認被告之行為係意圖營利，而於前揭時、地以新臺幣（下同）1000元之代價售予戊○○，應係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語，並以被告甲○○於警詢及偵查中之自白為認定被告涉犯該罪之證據。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。再按被告否認犯罪事實所持辯解，縱使不能成立或虛偽，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、第482 號判例意旨參照）。查：

1.被告甲○○於102 年2 月20日警詢及偵查中雖均提及「（幫己○○）賣愷他命給戊○○」等語（分見屏東縣○○○○○里○○○○里○○○○00000000000 號卷第86頁、101 年度他字第1477號卷第147 ～160 頁）；惟揆諸前揭說明，若無其他證據可資補強，不得以之認定被告甲○○有販賣第三級毒品之犯行。且被告前開2 次供述均提及「戊○○沒有給我錢」等語（分見前揭卷），縱認其自白屬實，則是否係意圖營利、以販賣毒品之犯意為交付毒品之行為，亦非無疑。再被告甲○○於本院準備程序及審理中否認前詞，辯稱「不是賣給他（戊○○）」、「當時因為緊張亂回答」等語（見本院卷㈠第129 頁背面），自難以其曾為自白逕認定犯罪事實。

2.又證人戊○○前揭2 次陳述均僅能佐證被告無償交付其愷他命之行為，已如前述。且證人戊○○自始即稱「我沒有給錢」，而於審判中補充原因為「甲○○沒有說要收錢」等情；若以其證述認定「戊○○迄今拒不清償」，因而認為被告甲○○販賣毒品，似有未妥。除此之外，證人戊○○另於102 年3 月12日警詢及同年4 月9 日偵查中分別供稱：「（甲○○）前後3次無償給我吸食愷他命」、「甲○○有請我吃過，但日期、地點我忘了，我去找過他3 次，他3 次都有請我吃」等語（分見102 年度少連偵字第12號卷第24頁及背面、第40頁），均無法認定被告甲○○有販賣愷他命之情。

3.綜上，公訴意旨前揭認定被告意圖營利之販賣毒品犯意，除被告甲○○一度自白（對交付毒品為肯定供述，否認營利意圖及販賣犯意）外，別無證人、證物、通訊監察譯文等佐證，揆諸前揭說明，尚難認定被告有販賣愷他命乙事。

4.按刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣毒品與轉讓毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓毒品加以審判（最高法院101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。查公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌尚有未恰，已如前述，本院自應依法變更起訴法條並加以審判。

㈢另固有見解認為：轉讓愷他命者亦觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，與前開毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪屬法條競合關係，應擇前者處斷（如最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨）。然查：

1.藥事法第83條第1 項規定為：「明知為偽藥或禁藥…」，以「明知」為本罪之主觀構成要件，即具有直接故意始足當之。而愷他命雖經主管機關公告為第三級管制藥品，惟迄今未經公告為禁藥。而愷他命是否屬於偽藥，固得依行政院衛生署（現改制為衛生福利部）是否核准輸入或使用、來源為藥品公司或個人、型態為液態或固態等認定之。然被告於本院審理中供稱「（問：知道K 他命是偽藥嗎？）我不知道。（問：你覺得K 他命是什麼？）應該是毒品吧。」等語（見本院卷㈡第4 頁）；是以被告甲○○之年齡、職業及智識程度（無專業之醫學背景）、無藥事法之相關前科紀錄，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，難認其對前揭事項及愷他命屬於偽藥乙事，已達「明知」之程度。且被告轉讓之愷他命，亦無法究其來源，而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥，亦有未妥。

2.從而，本院認尚乏證據足認被告甲○○該當「『明知』愷他命為『偽藥』而轉讓」之主客觀要件，故不認定被告甲○○該當藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而僅論其違反前揭毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

㈣再被告本案轉讓第三級毒品愷他命之數量不詳，據被告及證人戊○○所述，係供一次施用之數量（見本院卷㈠第128 頁背面、卷㈡第4 頁），應未逾行政院所定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準：淨重20公克以上），故不依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑。又被告係83年12月17日生，有年籍資料在卷可稽，其於102 年1 月間為本件轉讓毒品犯行時，尚未滿20歲，係未成年人，且受讓人戊○○於受讓時則已年滿20歲，為成年人（戊○○於81年3 月14日生，見102 年警聲搜字第207 號卷第224 頁），故被告之行為自毋庸依毒品危害防制條例第9 條之規定加重其刑。

㈤本案並無積極證據認定被告轉讓愷他命時，所持有之愷他命純值淨重20公克以上，自與毒品危害防治條例第11條第5 項規定之要件不符，無從論以其持有毒品之行為為轉讓毒品之行為所吸收，併此敘明。

㈥按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項訂有明文。查被告甲○○於偵查中對於「交付毒品愷他命予戊○○」之部分均為肯定供述，又於本院審理時坦承犯行，應依前開規定，減輕其刑。

㈦爰審酌被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非劣；本次無視於政府所推動之禁毒政策，而無償轉讓毒品供友人施用，增加毒品之流通性，對於社會之危害非微，亦造成他人身心受損，甚有不是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚非惡劣，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、應扶養未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因年輕氣盛，一時失慮，致罹刑典，事後已知坦認犯行，足徵其悔意，信經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑3 年，用啟自新。又為使被告深切記取教訓，勿再蹈法網，另為建立被告法治觀念，預防其日後再度犯罪，並依刑法第74條第2項第5 款規定，命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務如主文所示之時數。又依刑法第93條第1 項之規定，諭知被告在前開緩刑期間均交付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，若違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。