臺灣屏東地方法院105年度智易字第5號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度智易字第5號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃立宏

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3132號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃立宏明知「DORAEMON小叮噹」商標及圖樣（商標註冊審定號：00000000），係日本小學館集英社製作股份有限公司（下稱小學館集英社公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，指定使用於玩偶、木偶、玩具機器人等商品類別，且仍在商標權專用期限內之商標，未得前開商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自民國104 年6 月間起，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 段000 巷000 號之住處內，透過網際網路，以其在雅虎奇摩拍賣網站所申設之「sp1794」會員帳號（拍賣代號Z0000000000 ），於雅虎奇摩拍賣網站刊登商品名稱「現貨【DoraCat 射手座小叮噹哆啦Ａ夢】叮噹貓機器貓聖衣神話EX聖鬥士星矢非萬代」、促銷新臺幣（下同）750 元、運費80元之商品資訊，而公開陳列仿冒「DORAEMON小叮噹」商標圖樣之玩偶（下稱本案仿冒商標商品）1 個，供不特定人上網瀏覽選購。嗣經警於雅虎奇摩拍賣網站中發現上開販賣仿冒商品訊息，於104 年7 月27日下午2 時37分許，以830 元（含運費）之價格下標購買，並匯款至指定之銀行帳戶內，黃立宏收到前揭款項後，即向中國大陸「阿里巴巴」網站之不詳賣家購得本案仿冒商標商品1 個並寄交員警，上開商品經鑑定為仿冒「DORAEMON小叮噹」商標之商品，經警通知黃立宏到案說明，並扣得仿冒「DORAEMON小叮噹」商標之玩偶1 個而查悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告黃立宏於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告黃立宏固坦承有以其所申設之「sp1794」帳號（拍賣代號Z0000000000 ），於雅虎奇摩拍賣網站上以上開價格公開陳列、販賣扣案之商品等情不諱，惟矢口否認有何非法陳列侵害商標權商品之犯行，辯稱：又「DORAEMON小叮噹」商標註冊之商品類別為玩偶、木偶及玩具機器人等，然伊所販賣之商品屬藝術品或收藏品，並非上開商標權權利範圍所及；又伊刊登之商品於包裝及圖片上均載有「DoRaCat 」字樣，伊在進貨前亦曾向廠商確認該商品係「DoRaCat 」正版原創商品，並非仿品，且該商品作工精美，與一般粗製濫造之仿冒品顯有不同云云；經查：

㈠「DORAEMON小叮噹」商標及圖樣（商標註冊審定號：00000000），為小學館集英社公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，指定使用於玩偶、木偶、玩具機器人等商品類別之商標，且仍在商標權專用期限內乙節，有經濟部智慧財產局商標資料檢索結果1 紙在卷可稽（見105 年度偵字第3132號卷，下稱偵卷，第30頁）。又觀諸卷附之仿品採樣相片及商品網頁列印資料商品資訊欄中商品照片可知，被告所刊登陳列之玩偶於面部五官配置、兩側鬍鬚線條及整體身材比例等，均與「DORAEMON小叮噹」商標圖樣如出一轍，縱其衣著、配飾與常見「DORAEMON小叮噹」商標圖樣略有不同，惟其整體意象仍屬相近；又本案仿冒商標商品經國際影業有限公司（下稱國際影業公司）鑑定結果略以：⒈欠缺國際影業公司規範之商品包裝標示⒉商品本體及包裝欠缺國際影業公司之版權標示⒊欠缺國際影業公司之防仿冒標籤⒋商品本體及包裝盒的圖像素材不合規範，認該商品確屬仿品等語，亦有國際影視公司鑑定報告書1 份附卷足憑（見偵卷第28頁至第29頁），堪認被告意圖販賣而陳列之玩偶，確係仿冒上開商標之商品無訛。另扣案之仿冒商標商品係被告以上開帳號於雅虎奇摩拍賣刊登陳列，並為員警下標購買後查獲等情，亦有商品網頁列印資料、雅虎奇摩會員資料、雅虎奇摩輕鬆付列印資料、交易明細表各1 份及仿品採樣照片1 幀在卷可按（見偵卷第16頁至第19頁），復有仿冒「DORAEMON小叮噹」商標之玩偶1 個扣案可資佐證，堪認被告上開意圖販賣而陳列侵害商標權之商品犯行明確。

㈡被告雖辯稱：國際影視公司非上開商標之專屬授權人，無權鑑定本案商品是否為仿冒品云云，惟本院函詢國際影視公司鑑定「DORAEMON小叮噹」商標圖樣仿品之授權基礎為何，經該公司回覆以：國際影視公司係為國際影業有限公司於臺灣地區從事小學館集英社公司授權之「哆啦Ａ夢」系列著作卡通動畫之授權業務公司。授權範圍包含處理呈遞及代辦所需商標的註冊、撤銷、異議申請，商討、進行及拓展商品授權業務，包括但不限於商標及著作權許可使用業務，代表日商小學館集英社公司簽署及代收一切有關以上事項之相關文件。並在需要時採取法律及任何行動，以保護及確保日商小學館集英社公司所擁有的智慧財產權不受侵害等語，有國際影視公司105 年12月20日105 影視法字第10號函暨所附授權書及委任狀1 份在卷可按（見本院卷第28頁至第33頁），國際影視公司既受日商小學館集英社公司及國際影業有限公司之授權於臺灣地區進行上開「DORAEMON小叮噹」商標之授權業務，自有鑑定於臺灣地區所陳列、販賣之特定商品是否經過商標權利人合法授權之資格及能力，要屬明確。至被告所稱只有商標之專屬授權人始得鑑定云云，僅為其對法律詮釋之個人見解，尚乏依據，即難憑採。

㈢被告另以：伊未曾看過「DORAEMON小叮噹」的卡通，也不清楚「DORAEMON小叮噹」之商標造型，伊販賣之商品乃是「DoRaCat 」正版原創商品，並非仿冒品等語置辯，惟查，「DORAEMON小叮噹」為風行全球，廣受一般消費者喜愛之卡通漫畫人物，「DORAEMON小叮噹」之商標圖樣於過去2 、30年間亦常見於國內電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體而為公眾所周知，依被告為年約40歲之成年人、具大專畢業之智識程度並從事卡通造型玩偶之販售業務而有一定之生活經驗及專業等情，對「DORAEMON小叮噹」之商標圖樣當無不知之理。且本案仿冒商品販賣網頁標題中即已列明「小叮噹」、「哆啦Ａ夢」等字樣，有上開網頁列印資料可證，被告雖辯稱僅係將拍賣網頁「DoRaCat 射手座」商品搜尋結果第一及第二順位之標題相加，以獲取較佳之搜尋結果順位云云，然上開字詞既係經過被告之篩選後使用，且意在使上開販賣本案仿冒商品之訊息得以顯現於在該拍賣網站上搜尋前開關鍵字之檢索結果中，進而吸引消費者選購本案仿冒商品，其知悉本案仿冒商標商品與「DORAEMON小叮噹」間具有關聯性，至為灼然。從而，被告就本案仿冒商品使用「DORAEMON小叮噹」商標圖樣之事實，自難諉為不知。被告又辯稱曾經詢問中國大陸「阿里巴巴」網站賣家該商品是否為仿冒品，經該網站賣家回覆本案商品為「DoRaCat 」原創商品，並非仿冒云云，並提出其與中國大陸「阿里巴巴」網站賣家通訊紀錄截圖為證，惟本案商品確實使用「DORAEMON小叮噹」之商標作為外觀造型，業如前述，自非原創商品至明，亦不僅因其將上開商標名稱略加更改為「DoRaCat 」而有所不同，從而，上述被告與真實姓名、年籍不詳之網路賣家之對話內容，尚難採為對被告有利之認定。另本案仿冒商標商品既係被告透過「阿里巴巴」網站向某姓名、年籍不詳之賣家購入，而非向正常管道之供應商購得，亦乏商標授權之憑證，其商品來源之授權合法性原非無疑，佐以被告所一再辯稱：其販賣之商品係與「DORAEMON小叮噹」無關之「DoRaCat」原創商品等語，益證被告係明知其所刊登陳列之本案仿冒商標商品，並非經過「DORAEMON小叮噹」商標權人合法授權之商品甚明，其上開所辯顯為事後卸責之詞，均不足採。

㈣被告又辯稱：伊販賣之商品為藝術品、收藏品，非屬上開商標圖樣所註冊之玩偶、木偶及玩具機器人等商品類別云云，惟查，本案仿冒商標商品既係以其外觀型態供作擺飾、賞玩之用，當屬玩偶無訛，又所謂「藝術品」，係指具有藝術造型或表達創作理念之作品，而「收藏品」則著重表示於物品經人收集儲藏之狀態，與上開商標圖案所註冊之「玩偶」商品類別間並非當然互斥之概念，換言之，被告所刊登之商品縱得以藝術品或收藏品稱之，惟仍不失其為玩偶之本質。況且被告於刊登本案仿冒商標商品時，即已將之列於「玩具、模型與公仔、可動玩偶」之商品分類乙情，亦有上開商品網頁列印資料在卷可按，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，不足憑採。另使用特定商標之商品是否為仿冒品，端視其是否有取得商標權人之合法授權而定，與該商品本身製作之精良與否並無必然之關聯；又拍賣網站之仿品檢舉下架機制僅為便利消費者即時反映問題商品所設之管道，並無判定商品真偽之功能，是被告辯稱其販賣之商品製作精良且未曾經他人檢舉下架，自非仿品云云，亦均無可採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按依商標法規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法第61條、第62條有關「近似他人商標圖樣」規定之侵害商標專用權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商品」之情形在內，以保障商標專用權及消費者利益（最高法院92年度台上字第1879號民事裁定意旨參照），被告所稱其所販賣者為立體商品，不在商標權保護之範圍內云云，容有誤會。次按商標法第97條「意圖販賣而陳列」侵害商標權之商品罪，其處罰對象並不限於實體店面或攤位之經營者，透過電子媒體或網路方式為之，亦成立犯罪，該條業已明文規範。而警員上網購買上開物品，係基於蒐證目的所為，則被告雖有販賣之故意，惟因警員並無買受之真意，事實上不能真正完成買賣而成立販賣既遂，被告所為乃屬販賣行為之未遂階段，然因商標法未處罰販賣未遂之行為，自無法逕以販賣仿冒商標商品罪相繩，僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。被告於偵查及本院審理中雖曾自陳先前已賣出4件仿冒商標商品等語，惟除被告自白外，尚無其他積極證據足認其已有販出仿冒商標商品之事實，本院自不得遽為不利被告之認定。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開犯行，期間係自104 年6 月間起，至警員為蒐證目的於同年7 月27日下標購買時止，於該段期間中之非法陳列仿冒商標商品犯行，均係持續進行並未間斷，在同一網路賣場為之，顯出於一個犯意決定，在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念認難以強行分開，應將之視為一個行為之接續施行，予以單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。公訴意旨認被告係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未洽，已如上述，惟檢察官認此部分若成立犯罪，核與前開意圖販賣而陳列仿冒商標商品犯行間，存有吸收犯之一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知；又販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所適用之法條同一，爰無需變更起訴法條，併予指明。

㈡爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質控管，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖小利而為上開犯行，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，所為實有不該。考量被告犯後猶飾詞否認犯行之犯後態度，並斟酌其前無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，及其於網站上陳列仿冒商標商品之期間、扣案物品數量僅1 個，自陳大專畢業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第1 頁警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收

㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而商標法第98條業於105 年11月30日修正，並於105 年12月14日施行，是關於沒收侵害商標權之物品之規定，應優先適用商標法第98條之特別規定，關於其他沒收之規定，則回歸適用現行刑法之規定，先予敘明。

㈡侵害商標權之物品部分：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後商標法第98條定有明文。查扣案之仿冒「DORAEMON小叮噹」商標之玩偶1 個，係本案侵害商標權之物品，應依修正後商標法第98條之規定宣告沒收。

㈢犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。經查，被告因本件犯行所獲取之犯罪所得830 元雖未扣案，基於沒收新法「任何人不得保有犯罪所得」之原則，爰不扣除運費成本，依刑法第38條之1 第1 項規定予以宣告沒收，且依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第2 條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官先文到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。