臺灣屏東地方法院106年度訴字第95號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第95號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳志賢

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第8796號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟為下列犯行：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表編號1所示時、地，以如附表編號1 所示方式，販賣海洛因予鄭達群1 次。

㈡復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號2 、3所示之時、地，以如附表編號2 、3 所示方式，轉讓海洛因予鄭達群共2 次。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告陳志賢及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第30頁反面、第40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、事實認定部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告陳志賢於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第00000000000 號卷《下稱警一卷》第21至27頁、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度他字第1715號卷《下稱他1715號卷》第20至22頁、本院卷第30頁、第42頁反面），核與證人鄭達群於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見警一卷第2 至20頁、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第8796號卷《下稱偵8796號卷》第47至49頁），復有門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（見警一卷第28至37頁）、本院105年聲搜字000797號搜索票（見警一卷第53頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書（見警一卷第54至57頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、年籍資料對照表（見警一卷第58至60頁）、本院民國106 年1 月9 日屏院進刑快106 聲監可字第5 號函（見偵8796卷第15頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局106 年1 月5 日枋警偵字第10630034200 號函暨所附之偵查報告、本院通訊監察書、譯文資料（見偵8796卷第17至43頁）等件在卷可考。基上，足徵被告陳志賢所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告所為如附表編號1 所示販賣第一級毒品海洛因予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳志賢之犯行堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、轉讓及販賣。是核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表編號2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓前持有海洛因之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭3 罪（1 次販賣第一級毒品罪、2 次轉讓第一級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品案件，經本院分別以101 年度訴字第132 號判處應執行有期徒刑10月、以101 年訴字1591號判處應執行有期徒刑10月確定，2 案接續執行，於103 年1 月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於103 年5 月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見本院卷第6 至19頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查及本院審理時就如附表各編號所示販賣、轉讓海洛因予鄭達群之犯行均坦承不諱，業如前述，就其所犯如附表各次犯行除法定本刑為死刑或無期徒刑之部分予以減輕外，均應依法先加後減之。

㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品次數僅1 次，對象僅1 人，該次販賣之價格為新臺幣（下同）1,000 元，其販賣第一級毒品之數量和獲利均屬非鉅，其藉此所獲致之利益更難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，且兼衡被告自身亦染有毒癮，有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，可證被告係因身染毒癮難以戒除而有金錢需求，而誤入歧途違犯本案重刑之罪，其犯罪情狀、惡性實難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰就被告前開所犯販賣第一級毒品罪，就法定刑罰金部分，有加重及減輕事由，依法先加後遞減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，遞減輕其刑。

㈤爰審酌被告明知毒品有成癮性、濫用性及對社會危害性，販賣、轉讓毒品之行為，不僅戕害他人身心健康，亦對社會治安具潛在危險性，行為實有不該，惟念其事後已坦承所有犯行，且有悔意，犯後態度良好，兼衡其前科紀錄（累犯部分均不予重複評價）、犯罪之動機、販賣之價格、數量與交易情節及轉讓之數量等因素，復考量其自陳國中肄業之智識程度、無業、家庭經濟狀況為勉持（以上均見警一卷第21頁）等一切情狀，認檢察官具體求刑應執行有期徒刑8 年（見本院卷第43頁反面），尚屬妥適，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，並綜衡其涉入毒品犯罪之動機與原因、犯本案數罪之期間、本案均為毒品犯罪之罪質、販賣暨轉讓毒品之人數、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收部分

㈠本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布之刑法第38條第2項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3 ，規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第19條第1 項因此於105 年6月22日修正公布為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並於同年7 月1 日施行。故綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品之犯罪所得，應適用刑法第38條之1第1 項、第3 項規定，宣告沒收屬於犯罪行為人之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之插置門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話1 支，係被告所持用以犯如附表編號1 至3 所示各罪之工具，業經本院於附表犯罪事實欄認定綦詳，且無證據足認該行動電話已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於被告如附表各該犯行之宣告刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又被告如附表編號1 所示犯行所取得之價金1,000 元，核屬其販賣毒品之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其該犯行之宣告刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣另現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。