臺灣屏東地方法院108年度訴字第238號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第238號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

潘勝男

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1375號，併辦案號：108 年度偵字第3299號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國103 年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以103 年度交簡字第4648號判決有期徒刑3 月確定，於103 年10月7 日徒刑易科罰金執行完畢。

二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於上開有期徒刑執行完畢後5 年內如附表所示之時間、地點，無償轉讓海洛因予甲○○（共5 次）。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項及第2 項分別有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第41頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於附表所示之時間，以附表所示之行動電話與甲○○有監聽譯文所示之對話，而其與甲○○之對話內容都是在討論一同施用毒品、被告取得毒品、被告要甲○○去購買施打海洛因用的針筒等事項，但否認有轉讓海洛因之犯行，辯稱後來是甲○○自己偷拿被告所有之海洛因，未經被告同意而自行施用，其雖於通話中告訴甲○○願意提供海洛因與甲○○一同施用，但實際上是騙甲○○的，故而甲○○事後才會竊取其海洛因自行施用等語。經查：

（一）被告於偵查中經檢察官提示附表所示時間，其與甲○○間之監聽譯文後供稱（偵1375號卷第6 頁）：

1.107 年8 月5 日7 時許之監聽譯文，是我要跟別人買海洛因，問甲○○要不要一起買，他說好，他說好的意思是說要一起施用海洛因，不是要我幫他買，我就叫他幫我買針筒，我們約在加蚋埔的工寮，就是我現在的住處，『我將海洛因放入針筒給他，我沒有跟他收錢』。

2.107 年8 月8 日9 時許之監聽譯文，是他要跟我要海洛因，我跟他說不用買針筒，他到工寮找我，『我就將海洛因放入針筒給他，我沒有跟他收錢』。

3.107 年8 月9 日9 時許之監聽譯文，是甲○○說要買500 元的海洛因，我就說我一千元都沒辦法買到，我請他去買針筒來我的工寮找我，『我把海洛因裝在針筒裡面給他，我沒有跟他收錢』。

4.107年8 月17日10時16分之監聽譯文，是我請甲○○幫我買針筒及藥鏟，『我在我的工寮給甲○○海洛因，我沒有跟他收錢』。

5.107年8 月19日11-12 時許之監聽譯文，是我要去買海洛因但沒有買到海洛因，『我在工寮將海洛因放入針筒給甲○○，但我沒有跟他收錢』。

6.綜上所述，針對附表所示之轉讓海洛因經過，偵查中係由檢察官逐筆提示被告與甲○○間之監聽譯文，供被告記憶、辨識後，始由被告自行供承其轉讓海洛因予甲○○之經過，而被告復未曾爭執該偵訊中之自白係出於檢察官施以何不當訊問手段後所為，自足作為認定被告犯行之依據。

（二）證人甲○○於偵訊中，經檢察官提示上開監聽譯文後結證稱（偵1375號卷第42頁）：

1.107 年8 月5 日7 時許之監聽譯文，是乙○○說他朋友20分鐘後會到，問我要不要海洛因，我說好，乙○○有跟他朋友拿我的份，我就騎機車到產業路的一間工寮跟他拿，我去的時候他已經在那邊等，那個工寮我們常常約在那邊，他拿一點點裝在塑膠袋裡面拿給我。我跟他講完電話後不到一分鐘就到那個工寮，他沒有跟我收錢。

2.107 年8 月8 日9 時許之監聽譯文，是我打電話給乙○○問他有沒有海洛因，他要我到高樹產業路的工寮等他，我有問他要不要針筒，因為我要順便買我的針筒，我到的時候等差不多三到四分鐘他才到，我把針筒給他，他將海洛因裝在針筒裡給我，他沒有跟我收錢。

3.107 年8 月9 日9-10時許之監聽譯文，是因為我常跟乙○○要海洛因，他很生氣，我才說我出500 元，叫他幫我一起拿，他叫我去買針筒，叫我去他家，講完電話後我先去買針筒，20分鐘之後到他家，他把海洛因放入針筒給我，他沒有跟我收錢。

4.107 年8 月17日10時許之監聽譯文，是乙○○叫我去買針筒及藥鏟，我買完後約10分鐘我就到工寮等他，我等他一下他才到，他就把海洛因放在針筒裡給我，他沒有跟我收錢。

5.107 年8 月19日11-12 時許之監聽譯文，是我問乙○○在那裡，很久沒看到他的車子，他在快下午1 點的時候要我去買針筒及藥鏟，我買完後差不多20分鐘，我們在工寮等，他就把海洛因放入針筒給我，他沒有跟我收錢。

6.（問：你剛才說乙○○無償轉讓給你海洛因是不是真的？）真的。

（三）被告於108 年1 月30日經警持搜索票前往上開工寮搜索後，扣得被告所有之針筒2 支，有警卷第15-16 頁之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可憑，而該針筒及被告當天所採尿液經警以簡易快速篩檢試劑檢測結果，確呈海洛因之陽性反應，此有警00000000000 號卷第24頁以下所附之毒品初步檢驗報告單可憑，足見被告上開自白與證人甲○○所證非虛。

（四）依警卷中所摘錄之監聽譯文所示：

1.被告與甲○○於附表編號1 之通話中，被告向甲○○稱「你先去買筆，買一買回來家裡，回去你家，我直接鏟給你」等語（同上警卷第8 頁），核與被告與證人甲○○所供證稱當天被告以藥鏟提供海洛因到針筒中供證人甲○○施用等語相符，而足為佐證。

2.被告與甲○○於附表編號2 之通話中，甲○○先問被告「今天有嗎？」，被告稱：「我到的時候再打給你」，並於20分鐘後去電甲○○稱：「10分鐘」，嗣後甲○○再去電被告問以：「要買工具嗎？」，被告稱：「不用」等語（警卷第8 頁背面），核與被告偵訊中所供，「通話中他要跟我要海洛因，我跟他說不用買針筒，他到工寮找我，我就將海洛因放入針筒給他」等語相符，而足為佐證。

3.被告與甲○○於附表編號3 之通話中，甲○○去電被告詢問：「有嗎？我拿500 」，被告向甲○○稱「要一個小時才回去，回去再打給你」、「去買筆」等語（警卷第9 頁），核與被告偵訊中所供，「當天我請他去買針筒來我的工寮找我，我把海洛因裝在針筒裡面給他」等語相符，而足為佐證。

4.被告與甲○○於附表編號4 之通話中，被告去電甲○○稱：「去買筆跟鏟子」等語（警卷第9 頁背面），核與被告偵訊中所供，「我請甲○○幫我買針筒及藥鏟，我在我的工寮給甲○○海洛」等語，及於準備程序中所稱：「8 月17日我打給他，也是在說毒品」等語相符，而足為佐證。

5.被告與甲○○於附表編號5 之通話中，被告去電甲○○稱「去買、帶吸管」等語（警卷第10頁），核與被告偵訊中所供，「我在工寮將海洛因放入針筒給甲○○」等語，及證人甲○○上開偵訊中所證：「他在快下午1 點的時候要我去買針筒及藥鏟，我買完後差不多20分鐘，我們在工寮等，他就把海洛因放入針筒給我」等語相符，而足為佐證。

（五）至證人甲○○雖於本院審理中翻異前詞，並附和被告所辯，改稱：「（檢察官問：你施用的海洛因是跟誰拿的？）跟『清文』拿的；沒有跟乙○○拿過海洛因，只曾經跟乙○○偷拿」、「（檢察官問：警察問妳，妳說你有去乙○○家，且說是乙○○請你施用，不用錢，你還拿回家自行注射？檢察官問你你也是這樣講，你稱他將海洛因裝在針筒內給我，他沒有跟我收錢，表示你沒有睡著，你有去被告乙○○家中，是否如此？）那次他騙我，葡萄糖那次，他拿葡萄糖給我」、「（檢察官問：為何在檢察官那邊，你也這樣講？）檢察官叫我要老實講，意思是要像我在警察局做的筆錄一樣，才會沒事，乙○○就是沒給我，他騙我好幾次」等語（本院卷第89頁以下），然究其審理中所證，除核與其警詢、偵訊中所證矛盾外，並有下列與事理、卷證不合之處：

1.若如其於審理中所證，被告從來不曾提供毒品，且每次所應允要提供的毒品均未依約提供、屢屢食言，衡情證人自不會再輕信被告之允諾，甚至應於被告又要求其購買、提供針筒時向被告抱怨，然依上述監聽譯文所示，證人不但每當被告要求其前往購買、提供注射針筒或藥鏟時均立即允諾，且未曾對被告抱怨前次答應提供之毒品竟食言，故其審理中所證，顯與譯文所示情形及事理常情不合。

2.按施用第一、二級毒品者，若供出毒品之來源因而查獲，固可獲毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之寬宥，實務上確不乏施用毒品者因而不實指證毒品來源之案例，然證人於本院審理中經檢察官一再確認、詰問以「為何於警詢、偵訊中都指證被告提供毒品」等語時，僅稱「警察要我配合，我才會沒事」、「檢察官要我老實講」等語（本院卷第90、92頁），均未表示係為求減刑之寬宥而誣陷被告，亦即被告於警詢及偵訊中，腦中並未有「指證被告為其毒品來源，可獲減刑寬宥」之念頭，顯無理由僅因警方要求配合，即一再於警詢、偵訊中誣指被告提供毒品，故證人於本院審理中所證，顯與事理不合。

3.若如其於審理中所證，被告每每於承諾提供毒品後食言，甚至提供葡萄糖佯充作海洛因，故其對被告心生不滿而設詞誣陷被告，警方復已提供其與被告間上述關於毒品往來之監聽譯文，其大可誣指被告有販賣海洛因情事，而坐大被告之刑責，然其不但於警詢、偵訊中堅稱被告只有無償提供，並未販賣海洛因，甚至於檢察官提示上述107 年8 月9 日之監聽譯文後證稱：「因為我常跟乙○○要海洛因，他很生氣，我才說我出500 元，要他幫我一起拿…我買完針筒後約10分鐘到工寮等他，他就把海獲因放在針筒裡給我，沒有跟我收錢」等語（偵1375號卷第43頁），既證稱係要求被告為其代購500 元之海洛因，卻又證稱嗣後被告並未向其收款，而是無償提供，可見其確係憑藉檢察官提供之譯文及自己的記憶證述，而非臨場設詞誣陷被告。

4.承上，證人於偵訊中針對8 月9 日之監聽譯文證稱：「因為我常跟乙○○要海洛因，他很生氣，我才說我出500 元，要他幫我一起拿」等語，可見其強調於該日前已曾多次由被告無償提供海洛因供其施用，被告因此頗有怨言，因此其主動提議要出500 元等情，設若非被告果有多次無償提供毒品之情事，證人顯無從、亦無必要於偵訊中強調被告因此不悅，可見證人嗣後於本院審理中改稱被告從來不曾提供毒品供其施用等語，顯與上開監聽譯文所示情節不合。

5.綜上所述，證人甲○○於本院審理中所為有利於被告之證詞，顯難憑採，自無從因此為有利於被告之認定。

（六）另被告雖辯稱：「如果我有給甲○○施用毒品，他一定會死掉，他還有在吃憂鬱症的藥，整天都躺著，他曾經在我車上施用毒品差點死掉，他不知道藥量的劑量，雖然通聯譯文看起來我有拿毒品給他，因為是我怕他來騷擾我家人，我打給他，是要騙他說會拿毒品給他施用，不然他都會來我家嚇我母親。」、「我有用他買來的針筒，放細糖進去，讓他施打。監聽譯文顯示都是我打電話給甲○○，是因為他會親自到我家，吵我跟我要毒品，我打給他是因為不要讓他到我家來找我」等語，然究其所辯除顯與其上述警詢、偵訊中之自白矛盾外，並有下列與卷證、事理不合之處：

1.被告辯稱「監聽譯文顯示都是我打電話給甲○○，是因為他會親自到我家，吵我跟我要毒品，我打給他是因為不要讓他到我家來找我」等語（本院卷第40頁），表示去電證人甲○○是因為擔心若不提供毒品，證人甲○○會至其住處騷擾、吵鬧，然其竟稱因應之道是「用他買來的針筒放細糖進去讓他施打」，然被告既稱證人甲○○「因服用憂鬱症藥物，整天都躺著」，可見健康狀況不佳，其貿然誘騙證人甲○○將細糖注射進入身體，顯有使甲○○病況加劇之可能，則其主張之行為顯與其認知證人甲○○之健康狀況不合。

2.被告既主張甲○○有毒癮，若毒品發作無毒品可解癮會至其住處吵鬧，則其若果然主動去電邀約甲○○，進而提供、誘騙甲○○施打細糖，顯無法緩解、停止甲○○之毒癮，故若甲○○毒癮依舊發作，依被告所辯，顯然還會持續，甚至變本加厲地前往被告住處騷擾、吵鬧，此顯為被告所能預見，故被告顯不可能為避免甲○○因毒癮發作至其住處吵鬧，而誘騙甲○○注射細糖進入身體，其辯解顯與事理不合。

3.依上述監聽譯文所示，被告與證人甲○○電聯毒品提供事宜之時間為8 月5 日、8 月8 日、8 月9 日、8 月17日、8 月19日，期間有相隔一日者、有相隔2 日者、有相隔3 日者、有相隔8 日者，顯無固定之頻率，若被告僅係單純預期證人甲○○之毒癮發作，衡情應有固定頻率或有特定事情發生，使其認為需要再行誘騙甲○○以免甲○○前往其注處騷擾、吵鬧，然依上述其與甲○○電聯之間隔時間來看，不但明顯無固定頻率，於通話中除甲○○未顯示藥癮發作之情狀，更有被告主動去電者，故被告辯稱其所以去電與證人甲○○討論提供或合購毒品事宜，是因為擔心證人甲○○會因毒癮發作而前往其住處騷擾、吵鬧等語，顯與監聽譯文所顯示的通話頻率及通話內容不合。

4.綜上所述，被告審理中所辯既有上述前後矛盾、與卷證及事理不合之處，顯難採信。

（七）綜上所述，被告與證人甲○○於本院審理中所辯與證述均無可信，被告於警詢、偵訊中之自白（即證人甲○○偵訊中之結證），核與事實相符，應可採信，被告有如附表所示之轉讓第一級毒品犯行，均可認定。

二、論罪：

（一）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上，即應加重其刑至2 分之1 。查本件被告所轉讓海洛因之數量，被告與證人甲○○於偵訊中均稱僅有一次施用之數量等語，顯未達前開應加重其刑之一定數量標準（即未逾5 公克），且甲○○為成年人，亦不符毒品危害防制條例第9 條第1 項加重其刑之規定，揆諸前開說明，被告所犯轉讓海洛因之犯行，應論以毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

（二）核被告附表所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而轉讓，其轉讓前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重：

（一）按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 」，刑法第47條第1 項定有明文。然司法院釋字第775 號解釋意旨認上開法文（有關累犯加重本刑部分），不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」又上開解釋意旨自108 年2 月22日公布之，於有關機關未修正該法文前，本院則應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提下，裁量是否加重其刑，經查：

1.被告有事實欄所載因公共危險案件經法院判處有期徒刑確定並執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於前案執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯。

2.然審酌被告於構成累犯之前案係飲用酒類致不能安全駕駛之公共危險案件，被告犯該罪所破壞之法益，為一般用路人之往來公共安全，而轉讓毒品罪所保障之法益為他人之身體健康與社會風氣，二罪之構成要件與所保護之法益明顯不同，故尚難認為被告有於本案中加重其刑之必要，爰不依累犯之規定加重其刑。

四、刑之減輕：

（一）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。

（二）經查，被告於警詢及偵訊中均供證其毒品來源為楊貴枝，復指證楊貴枝之照片及其向楊貴枝購毒之監聽譯文，此有其警詢及偵訊筆錄可憑，嗣楊貴枝亦因而經檢察官起訴其販賣海洛因予被告之犯行，有臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1374號起訴書在卷可憑（本院卷第103 頁），該起訴書中亦引用被告於警詢及偵訊中指證楊貴枝之筆錄為證據，故其犯附表所示之轉讓第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（公訴檢察官當庭亦表同意，本院卷第43頁）。

五、爰審酌被告前另曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、8 月，於94、98年間執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，自然深知施用海洛因會戕害人之身體健康，仍漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於人體健康危害，恣意轉讓海洛因予他人，除助長他人施用毒品惡習外，更影響施用毒品者之身心甚鉅，使毒品易於社會流通，危害社會治安、先於警詢偵訊中坦承犯行，嗣於本院審理中翻異供詞之犯後態度，及其轉讓毒品之種類、數量、次數、犯罪動機、兼衡被告自述學歷為高中肄業、從事園藝工作、已離婚、有1 名未成年子女之家庭經濟狀況（見本院卷第98頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

六、未扣案內含0000000000門號卡之行動電話為被告所有（本院卷96頁），供其與甲○○商討其提供海洛因之事，業如前述，應認係供被告犯本案所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。