臺灣屏東地方法院109年度訴字第740號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第740號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

張玳溶

選任辯護人

梁家豪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9893號、108 年度偵字第10347 號、108 年度偵字第10582 號、108 年度偵續字第58號），本院判決如下：

主文

事實

一、張玳溶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

（一）張玳溶於民國108 年5 月18日1 時13分至同日2 時29分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與唐光興所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以新臺幣（下同）5,000 元之價格，販賣數量約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命予唐光興，雙方談妥後乃於同日2 時29分至38分間之某時許，在唐光興所經營位在屏東縣○○鄉○○路00○0 號資源回收場兼住處內，由張玳溶交付毒品予唐光興，唐光興則延至同日約19時許始交付5,000 元予張玳溶。

（二）張玳溶於108 年3 月1 日3 時2 分許至同日17時3 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與徐永隆所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，張玳溶於同日17時5 分許，在徐永隆位在雲林縣○○鄉○○村○○段0000地號土地上之鐵皮屋住處（原經營情趣總匯檳榔攤）內，以3,000 元之價格，販賣數量約1.75公克之第二級毒品甲基安非他命予徐永隆，由張玳溶交付毒品予徐永隆，徐永隆則賒帳未付。

（三）張玳溶於108 年2 月4 日19時許前某時，以其所持用之門號0000000000號行動電話與李銀秀所持用之門號0000000000號行動電話或市話00-0000000號聯絡後，張玳溶於108年2 月4 日19時許，在李銀秀位在屏東縣○○鄉○○村○里路0 號住處外，以2,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李銀秀，由張玳溶交付毒品予李銀秀，李銀秀則賒帳未付。

（四）張玳溶於108 年3 月24日11時39分許至同日13時27分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以1,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日13時30分許，在陳偉中位在屏東縣○○鎮○○路00號住處附近巷子內，由張玳溶交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（五）張玳溶於108 年4 月2 日3 時42分許至同日11時3 分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以3,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日11時3 分至21分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由張玳溶交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（六）張玳溶於108 年4 月9 日16時11分許至同日20時17分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以2,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日20時20分許，在高雄市○○區○○路000 號「打狗戀館汽車旅館」對面，由張玳溶交付毒品予陳偉中（陳偉中委由其女友綽號「小菁」前往收取張玳溶交付之毒品），陳偉中則賒帳未付。

（七）張玳溶於108 年4 月13日13時35分許至同日20時33分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以1,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日20時33分至21時2 分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由張玳溶交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（八）張玳溶於108 年5 月5 日16時30分許至同日22時22分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由張玳溶以2,000 元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日22時30分許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由張玳溶交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

二、嗣因另案經檢警對張玳溶持用之行動電話施以通訊監察，始悉上情。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人徐永隆、李銀秀於警詢之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決意旨參照）。查證人徐永隆、李銀秀於警詢時所為之證述，就被告張玳溶交付甲基安非他命予其時有無約定價金等重要事項，於警詢及審理中證述內容多有不符，審酌證人徐永隆、證人李銀秀經員警詢問後，均經其2 人簽名確認筆錄記載內容無訛，足認其2 人於警詢時之陳述具任意性，觀諸其警詢筆錄係採問答方式，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整。復參證人徐永隆、李銀秀接受警詢時，距離本件案發時間較近，依常情判斷，當時之記憶應較為清晰，且證人徐永隆、李銀秀於警詢時未因被告張玳溶同時在場而受到壓力或干擾，其陳述客觀上具有較為可信之特別情況，而因其於審理中翻異前詞，已無從另覓他途取得相同於警詢時之證言，其證言攸關證明被告張玳溶犯罪事實存否所必要，爰依刑事訴訟法第159 條之2 規定認有證據能力。被告張玳溶與其辯護人否認證人徐永隆、李銀秀於警詢所為證言之證據能力，尚非可採。

二、本案其餘供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件下列所引被告張玳溶以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張玳溶及其辯護人於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力（除上開證人徐永隆、李銀秀於警詢之證述外；見本院卷第60、298 頁），且被告張玳溶及其辯護人迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。

三、本案非供述證據：其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）附表編號1 、4 至8 部分：上揭事實欄一（一）、（四）至（八）之犯罪事實，業據被告張玳溶於警詢、偵查、本院審理中坦承不諱（雲警螺偵字第1081000955號【下稱警一卷】第9 至38頁、潮警偵字第10832037600 號【下稱警二卷】第1 至6 頁，他2753卷【下稱他一卷】第107 至111 頁，偵續卷第51至57、59至61、157 至161 頁，本院卷第59、351 頁），核與證人唐光興、陳偉中於警詢、偵查中具結證述情節大致相符（警二卷第7 至12頁、他一卷第141 至143 頁、偵續卷第37至43、45至47頁；警一卷第57至74頁、他710 卷【下稱他二卷】第113 至116 頁），且有證人唐光興、陳偉中與被告張玳溶持用行動電話門號之通訊監察譯文在卷可憑（警一卷第75至78頁、警二卷第14頁），足證被告張玳溶此部分任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分犯罪事實堪以認定。

（二）附表編號2、3部分：訊據被告張玳溶固坦認有於事實欄一（二）、（三）所示時、地，各交付第二級毒品甲基安非他命予徐永隆、李銀秀等情不諱，惟矢口否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊坦承轉讓，否認販賣，伊沒有收他們的錢云云（本院卷第59至63頁）。惟查：

1.證人徐永隆於警詢時證稱：「（問：你是否認識張玳溶？認識多久？關係為何？）我認識張玳溶，我認識她約半年左右，沒有關係，只是與張玳溶購買安非他命的關係。（問：你與張玳溶是否有仇隙或糾紛？）均沒有。（問：上揭通訊監察譯文是否為你與張玳溶之通話內容？）是。（問：請詳細說明上揭各通電話的內容是何意思？）上揭通話是我用0000000000號行動電話與張玳溶持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，是我向張玳溶購買第二級毒品安非他命，後來我於108 年3 月1 日下午17時5 分許，在我所經營之『情趣總匯檳榔攤』以新臺幣3000代價，向張玳溶購買第二級毒品安非他命共1 包（毛重1.75公克）。（問：張玳溶自何處、如何前往檳榔攤販毒給你？）張玳溶獨自一人駕駛自小客車從何處前來我檳榔攤我不知道，只知道從78線快速道路下接台1 線往南至我檳榔攤。（問：你所經營檳榔攤店名為何？住址？）情趣總匯檳榔攤，雲林縣○○鄉○○村○○段0000地號。（你前後共向張玳溶購買過幾次的第二級毒品安非他命或其他種類毒品來施用？如何聯繫？）我向張玳溶購買過一次第二級毒品安非他命，數量一小包、重量約1.75公克，我都是以0000000000號行動電話，撥打張玳溶所持用之0000000000號行動電話與其聯繫交易毒品。我共向張玳溶購買過1 次安非他命來施用。」等語明確（警一卷第90至93頁）；另於偵查中證述：「（問：毒品來源？如何認識？）張玳溶，朋友介紹的。（問：是否知道張玳溶是屏東人？）比較後來才知道，只知道他是桃園人。（問：你都如何跟張玳溶拿毒品？）她如果順路經過雲林就請她下交流道，我住在大埤鄉的檳榔攤，斗南往大林方向，台一線上的檳榔攤。（問：你跟張玳溶買過幾次毒品？）一次，三千，1.75公克，錢還沒給她，打算下次付清，但我就被通緝了。（問：你當時持用電話？）0000000000。（問：張玳溶的電話？）0000000***，我忘了。（是否為0000000000？）對。（提示108 年3 月1 日監聽譯文，問：交易經過？）那天她可能要從屏東去北部，叫我看LINE，LINE中說會經過我這裡，看我要不要跟她拿。我就說到了再講，後來我有跟她拿三千。她大概是傍晚5 點多到，她給我一包安非他命，她有秤給我看，1.75公克，就是半錢。她把安非他命給我，我就跟她說錢下次再給她，她當場愣住，我說我有就會給她了，她也沒說何時再跟我說，她也沒把安非他命要回去，就離開了，之後我就被通緝，沒有見過她了。（問：安非他命金額三千是何時講的？）見面時，因為我沒有錢，一趟路那麼遠，也沒有在欠一兩千的，我就跟她拿半錢，問她多少，沒有明講，但也有默契是下次再給，她也確實把半錢的安非他命給我。」等語明確（他二卷第21至22頁）。觀諸證人徐永隆於警詢、偵查之證述內容，非惟距離案發時間較近，記憶較為深刻清晰，且較不易受人情壓力干擾，應較為可信外，並核與卷附通訊監察譯文（警一卷第97、98頁）及一般常理相符，堪可佐證證人徐永隆於警詢、偵查中證述之真實性。

2.惟證人徐永隆於本院審理中翻異其詞，就事實欄一（二）部分改稱：「是張玳溶要送我施用，沒有講到錢的問題。我確實有講錢下次再給她，但那是我自己的客氣話，被告就說不用。因為我生活比較不好過。」；後又改稱：「是警察會錯我的意思，警察是問我說價值多少錢，依我市面上的價格告知，但其實我根本沒有拿錢給她，是她請我的，警察說不是請，但是我沒有拿錢給張玳溶，怎麼算買的。」；後又改稱：「一開始就是要騙她的。」、「一開始她就是要請我的。」、「她不知道我沒有錢。」云云（本院卷第328 至331 頁）。然查，證人徐永隆與被告張玳溶並非至親好友，業據證人徐永隆於警詢中供述在卷（他二卷第12頁），被告張玳溶遠從屏東前往北部途中，特意下交流道至證人徐永隆處，有通訊監察譯文在卷可佐，則被告若僅為免費提供毒品予證人徐永隆施用，且於施用後再贈送一包數量非少之毒品，此顯與常理有違。況衡諸常情，毒品量微價高，若有轉讓毒品供人施用至多僅供解癮，量亦非鉅，且無過磅秤重之必要，當無可能於提供毒品供人施用後，再無償轉讓數量非少之毒品且經過磅秤重，亦與常理不符，又若如證人徐永隆上開所述「被告一開始即是要『請』伊施用」一語為真，則證人徐永隆理當無「一開始就是要『騙』被告」之必要，證人徐永隆於本院審理時證述前後顯有矛盾。又證人徐永隆於偵查中證述被告聽聞證人徐永隆無錢可付欲賒帳而「當場愣住」，業如前述，若如證人徐永隆上開所述「被告一開始即是要『請』伊施用」一語為真，被告理當無「當場愣住」之可能。觀諸證人徐永隆在同一次審理程序作證時證述內容有前後不一，且互相矛盾之情形，且與警詢、偵查中證述不符，亦與一般常理相違，堪認證人徐永隆於本院審理時證述係避重就輕、迴護被告之詞，顯非可採信。

3.證人李銀秀於警詢時證述：「（問：你於何時撥打0000000000給張玳溶做何事？）我是於108 年2 月份過年時請張玳溶來我家作客，順便帶個點心來。（問：張玳溶至妳家作客時，所帶的點心為何物？數量為何？）點心就是安非他命，新台幣2000元的量，一小包用夾鍊袋裝著。（問：你是否認識張玳溶？認識多久？關係為何？）我認識張玳溶，我認識她約1 年左右，她是我在屏東看守所服刑時所認識的，張玳溶跟我住同一個舍房。（問：你與張玳溶是否有仇隙或糾紛？）均沒有。（問：上揭通訊監察譯文是否為你與張玳溶之通話內容？）是的。（問：請詳細說明上揭各通電話的內容是何意思？）上揭通話是我用0000000000號行動電話與張玳溶持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，結果張玳溶沒有說要來，所以我們沒有交易到毒品。第二通張玳溶用0000000000號行動電話打電話到00000000，內容是談論到我欠張玳溶毒品的錢，新台幣2000元，我說我要匯給她，至今我都沒匯給她。（問：妳欠張玳溶新台幣2000元購買毒品的錢是何時向張玳溶購買的？）108 年2 月4 日19時許張玳溶至我家作客，我是那時候欠她的，沒有錢給她，所以欠她新台幣2000元。（問：當日張玳溶如何前往與妳交易毒品？有無其他人與其一起前往？）當日張玳溶駕車來與我交易毒品，當時有一名男子跟她在一起。（問：當日係何人與你交易毒品？）我跟張玳溶都在車上進行毒品交易，我看到車後座有一名男子，該男子我不認識。（問：你目前欠張玳溶多少購毒款項？有無歸還？）我總共欠張玳溶新台幣2000元，我沒有還她。」等語明確（警一卷第104 至106 頁）；另於偵查中證述：「（問：是不是跟張玳溶拿的？）那是她去我家拜年，就有帶毒品去，問我要不要施用，她給一包，讓我在家吃。張玳溶說是兩千元的量，但我沒有錢給她。（問：張玳溶後來有打電話跟你討這兩千元？）對，就是電話中我說用匯的那一次。（問：你剛才說張玳溶拿兩千元安非他命到你家給你施用的時間？）是過年時初一到我家拜年打麻將時給我的。（問：妳沒有在其他人面前施用？）沒有。就我們兩個私下施用。她就跟我說這一包兩千元，我跟她說我沒有現金，之後會匯給他，但我沒有匯。（提示108 年4 月7 日監聽譯文，問：此次通話內容如何？）這通電話就是他跟我討這兩千元，我就跟她說用匯款的，跟她抱歉，但我後來錢不夠還是沒有匯款，這兩千元就是大年初一時安非他命的兩千元。」等語明確（他二卷第61至62頁）。觀諸證人李銀秀於警詢、偵查之證述內容，非惟距離案發時間較近，記憶較為深刻清晰，且較不易受人情壓力干擾，應較為可信外，並核與卷附通訊監察譯文（警一卷第111 頁）及一般常理相符，堪可佐證證人李銀秀於警詢、偵查中證述之真實性。

4.惟證人李銀秀於本院審理中翻異其詞，就事實欄一（三）部分改稱：「被告去我家打麻將，之後我們兩個人就去房間吸食第二級毒品甲基安非他命，吸食完就走了，所以我跟她沒有金錢交易，我也不知道她有在賣毒品。」、「警、偵訊時我毒癮發作神智不清楚才會這樣講。」、「2000元是我要跟張玳溶借來買日用品的錢，因為我父親當時住院。」、「不是大年初一那時候的第二級毒品甲基安非他命的兩千元，我真的沒有這樣講。」、「算是她請我施用，施用完就走了，再來就沒有碰面了。」、「因為過年打麻將她有贏錢，我有跟她借兩千元，然後我們兩個去我的房間施用第二級毒品甲基安非他命，施用完她走了。」、「我從頭到尾跟張玳溶沒有毒品交易。」、「那是我要跟她借錢，真的不是我欠她毒品的錢，當時我父親剛過世我很痛苦。」、「偵查中講得比較不實在。」云云（本院卷第299 至316 頁）。然查，證人李銀秀於警詢中尚可明確區分其向被告張玳溶係購買，而綽號「阿哥」男子則係轉讓等情（他二卷第35頁），顯見證人李銀秀於警詢時之精神狀況並非如證人李銀秀上開所述神智不清之狀態，又證人李銀秀於警、偵訊所述，亦核與被告張玳溶於警詢時供述：「（問：上揭通訊監察譯文是否為你與李銀秀之通話內容？）是的。（問：請詳細說明上揭各通電話的內容是何意思？）我打給他問他最近為何聯絡不到人。（問：上揭通話內容顯示李銀秀前曾向你購買毒品，因而賒欠你購毒款項，其係於何時、何地向你購買毒品？毒品種類？數量？金額？）是於108 年2 月過年時，我去李銀秀家打麻將時，李銀秀向我購買新臺幣2,000 元的安非他命（約重0.8 公克），我當時有說要請他，但他堅持要給我錢，說不想欠我。」等語大致相符（警一卷第31頁），可見該通訊監察譯文中積欠之款項，確係證人李銀秀向被告張玳溶購毒之款項無訛。又證人李銀秀於本院審理時證述：「我有說要匯錢給她，但是我還沒有匯錢。」等語（本院卷第304 頁），核與上開通訊監察譯文相符，而被告張玳溶於上開通訊監察譯文之對話中，對證人李銀秀匯款之舉亦表示「好啊」、「嗯」等認可、贊同之意，亦有上開通訊監察譯文在卷可稽，則衡諸常情，倘雙方係無償轉讓毒品之關係，理當無受讓之一方匯款返還毒品價金以及提供毒品之一方對受讓之一方匯款返還毒品價金表示贊同之理，可見證人李銀秀確有於事實欄一（三）向被告張玳溶購毒無訛。證人李銀秀於本院審理時作證時證述內容有前後不一，且互相矛盾之情形，並與警詢、偵查中證述不符，亦與一般常理相違，堪認證人李銀秀於本院審理時證述係避重就輕、迴護被告之詞，顯非可採信。

5.綜上，附表編號2 、3 部分即事實欄一（二）、（三）之犯罪事實，均堪認定，被告張玳溶上開辯解，與事實不符，無足採信。

（三）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告張玳溶實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予他人之理。顯見被告張玳溶係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

（四）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑部分：

（一）按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號裁判意旨參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修正，並於109 年1 月15日公布，同年7 月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2 項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1 千5 百萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。次按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108 年度台上字第583 號判決要旨參照）。

（三）核被告張玳溶就事實欄一（一）至（八）之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告上開所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張玳溶上開8 次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）刑之加重：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。經查被告張玳溶前因幫助施用毒品案件，經本院以107 年度訴字第134 號判決判處有期徒刑3 月，被告張玳溶上訴後撤回上訴確定，於108 年3 月18日羈押折抵期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告張玳溶於前揭徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件附表編號1 、4 至8 之有期徒刑以上之6 罪（附表編號2 、3 未構成累犯），均為累犯。本院審酌被告張玳溶前開構成累犯案件為幫助施用毒品案件、本件則為販賣毒品案件，兩者犯罪罪質類同，可知被告張玳溶屢次違反毒品危害防制條例，無視政府大力推動反毒政策，一再自陷毒癮之害，並擔任提供毒品角色，可見前次所科刑罰未能使被告張玳溶確實理解自身行為之不當，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第775 號解釋意旨，有加重其刑之必要，是被告張玳溶附表編號1 、4 至8 部分，除無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑、罰金刑部分仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）刑之減輕：

1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就事實欄一（一）、（四）至（八）販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告所犯上開事實欄一（一）、（四）至（八）販賣第二級毒品之犯行，先依上開累犯規定加重其刑後（除無期徒刑部分依法不得加重），再減輕其刑。

2.又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1 項所明定。經查，被告之辯護人稱被告所犯事實欄一（一）、（四）至（八）販賣第二級毒品之毒品來源為張鎮凱，因而查獲張鎮凱，自得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云（見本院卷第71至72頁、第362 頁）。然查，就事實欄一（一）、（四）至（八）部分，本案並無因被告張玳溶之供述而查獲其毒品來源之情形，有雲林縣警察局西螺分局109 年11月30日雲警螺偵字第1090012428號函暨所附員警職務報告、臺灣屏東地方檢察署109 年11月5 日屏檢謀儉108 偵9893字第1099041875號函暨所附屏東縣政府警察局潮州分局員警職務報告各1 份在卷可參（本院卷第135 至143 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至另案被告張鎮凱涉嫌於108 年6 月19日17時許販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告張玳溶，雖業據檢察官提起公訴，有臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書在卷可稽（本院卷第203 至210 頁），然觀諸該案另案被告張鎮凱販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告張玳溶之犯罪時間係108 年6 月19日17時許，既係在本案事實欄一（一）、（四）至（八）被告張玳溶販賣時間點之後，則被告雖供其毒品來源為張鎮凱，但與本案並無先後之相當因果關係，故本案被告張玳溶所犯事實欄一（一）、（四）至（八）之毒品來源，即難認定係另案被告張鎮凱，故本案並無因被告張玳溶之供述而查獲其毒品來源之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承附表編號1 、4 至8 犯行；否認附表編號2 、3 犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告於本院審理時自稱國中肄業之智識程度、無業、已婚、育有5 名未成年子女（見本院卷第363 頁）之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑；再參酌本案被告販賣第二級毒品之次數共8 次，金額自1,000 元至5,000 元不等，暨被告上開販賣第二級毒品之犯罪間隔非久，且係販賣同一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

（七）沒收：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告張玳溶本案販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額除如事實欄一（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）所示之金額均賒帳未付，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第355 至359 頁），並未實際獲得利益而無須沒收外，如事實欄一（一）未扣案之所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告各該次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。

2.未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1 枚）及另案扣案SONY廠牌行動電話（含門號卡0000000000號1 枚）各1支，係被告所有，而供其與本案購毒者聯繫交易毒品之用，業據其於本院審理時自承在卷（本院卷第352 頁），且有卷附相關之通訊監察譯文可稽，核屬供本件販賣毒品所用之物，而上開行動電話含門號卡既屬依法應沒收之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1 枚）1 支並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。