臺灣屏東地方法院97年度易字第705號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第705號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現羈押於臺灣屏東看守所

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3838、4025號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因搶奪等案件，經最高法院92年度台上字第1482號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，甫於民國96年2 月1 日執行完畢出監。詎仍不知悔改，於97年5 月31日20時30許，騎乘車牌號碼為WWI-495 號之機車搭載丙○○（已由本院另行審結），至屏東縣內埔鄉○○路54號，見四下無人，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同徒手將黃正崇所有放於該處騎樓之空氣壓縮機1 台，得手後欲離去之際，為警發現，該空氣壓縮機掉落於地，二人乃逃竄而去。又於97年6 月7 日12時許，甲○○與丙○○一同至屏縣內埔鄉竹圍村埔建字第111 地號檳榔園，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，徒手竊得乙○○所有農藥噴霧機1 組（含引擎1 個），並以新台幣（下同）430 元之代價售予不知情之林秋明所經營位於屏東縣內埔鄉○○段1089地號資源回收場。另甲○○復基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年6 月7日17時許，單獨騎乘上開機車至乙○○之上開檳榔園，徒手竊取乙○○所有之沈水馬達1 個，並將該沈水馬達搬至機車旁欲離去之際，為乙○○發現予以逮捕而未能得手。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。．．二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文。本件被檢察官認被告所犯，係刑法第320 條第1 項之竊盜罪，屬刑事訴訟法第376 條第2 款之罪，故依刑事訴訟法第284 條之1 的規定可以獨任為之，就此合先敘明。

二、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

⑤再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查：

①證人乙○○業經本院傳喚到庭，且被告業已在場面對面，並賦予被告對該陳述人進行詰問之適當機會，並不違反被告詰問權之行使。

②至於證人乙○○以外其他傳聞證據之供述人，被告於準備程序中已表明不行使詰問權，有本院97年10月2 日準備程序筆錄可參，是依上開說明，自無違反被告詰問權。又被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4第1 項之同意，且本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

三、本件訊據被告固坦承有與丙○○於上開時、地，以上開方式竊取黃正崇、乙○○之上開物品，並於97年6 月7 日17時許，有單獨騎乘上開機車至乙○○之上開檳榔園，惟矢口否認有竊盜沉水馬達之犯行，辯稱：伊只是回去拿遺留該地的皮包、鞋子云云。經查：

㈠被告與丙○○於上開時、地，以上開方式竊取黃正崇、乙○○之空氣壓縮機1 台、農藥噴霧機1 組等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與共同被告丙○○於警詢及偵查中供述犯罪情節相符，並有證人即被害人黃正崇、乙○○於警詢中指訴失竊情形及證人林秋明於警詢時陳述變賣農藥噴霧機等情節相符，復有贓物認領保管單2 紙、現場照片等為證，此部分犯行與被告之自白相符，此部分之犯行應可認定。

㈡又被告於97年6 月7 日17時許，單獨騎乘上開機車至乙○○之上開檳榔園，徒手竊取乙○○所有之沈水馬達一個，並將該沈水馬達搬至機車旁欲離去之際，為乙○○發現予以逮捕而未能得手等情，業據被告於警詢時自白「我是騎一部輕機車前往竊盜現場。沉水馬達放置在檳榔園裡面我徒手將沉水馬達搬起要放在機車上時就被園主乙○○發現報警查獲。沒有共犯。」等語（見警卷第6 頁），核與證人乙○○於本院審理時證述：「（沉水馬達有無看到是被告偷？）有，被告要拿走被我看到，掉在地上。．．（你的沉水馬達放在那裡？）放在園內。（看到被告時沉水馬達在那裡？）放在被告機車的旁邊，距離我放的地方大約三公尺左右，被告人在機車旁邊，在我的園內，我將他攔下來。」等語（見本院97年11 月6日審判筆錄）均屬相符，被告以上詞置辯，顯係事後脫罪之詞，不足採信，此外並有贓物認領保管單1 紙、現場照片為證，本件事證明確，被告犯行應可認定。

四、論罪科刑：

㈠就被告竊取黃正崇、乙○○之空氣壓縮機1 台、農藥噴霧機1 組部分，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。另就竊取乙○○之沉水馬達1 個部分，依警卷照片所示，該馬達之體積非如手機、戒子等物般小巧，極易為支配權之轉移，而依上開證人乙○○所述，可知被告尚未將該馬達放置於機車上，達於隨時可離開之程度，故被告此部分之犯行，係犯刑法第320 條第3 、1 項之竊盜未遂罪，檢察官認應被告犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽，附此敘明。

㈡共同正犯：被告甲○○與丙○○，就被告竊取黃正崇、乙○○之空氣壓縮機1 台、農藥噴霧機1 組之二次犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

㈢累犯：被告有上開有期徒刑執行完畢之前科，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開三罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈤本院審酌被告丙○○現年29歲，國中畢業，有警卷受詢問人資料欄可稽，智識程度非高，正值壯年，不思以己力獲財物，竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，且毫不尊重他人財產權，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行態度良好，所竊得之物，均已返還被害人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1 ，刑法第28條、第320 條第1 項、第3 項、第47條第1項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1， 判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第320條第1、3項：意 圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。