資料來源：司法院裁判書系統
臺灣屏東地方法院97年度易字第285號
臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第285號
- 公訴人
- 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 丙○○
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1536號），本院判決如下：
主文
丙○○犯著作權法第九十二條之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣屏東縣瑪家鄉公所為推廣觀光，計畫於民國96年11月10日舉辦「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」（以下簡稱歌謠祭），乃於96年9 月間邀請庚○○及丙○○參與歌謠祭活動中之「涼山情歌歌謠比賽」。詎丙○○明知附件一之「涼山情歌」係庚○○著作之音樂著作，不得擅自以改作之方法侵害庚○○之著作財產權，竟基於擅自改作他人著作之犯意，未經庚○○之同意或授權，於96年9 月間某日至96年11月10日間不詳時間，在不詳地點，將附件一之「涼山情歌」詞曲改作成附件二之「涼山情歌對唱組曲」及附件三之「涼山情歌合唱曲」，並將其改作完成之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」譜成歌譜，連同其所撰寫內容為其創作涼山情歌組曲之緣由及歷程之「涼山情歌傳唱流源」文章，交予不知情之歌謠祭主辦單位，主辦單位遂將上開「涼山情歌合唱曲」歌譜及文章附入「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」活動手冊（下稱上開活動手冊）內，另影印上開「涼山情歌對唱組曲」歌譜，發放給參加「涼山情歌歌謠比賽」之參賽者，主辦單位並於96年11月10日歌謠祭活動當天，在歌謠祭舉辦地點即茂林國家風景區管理處瑪家遊客中心，發放印製完成之活動手冊予前來參加歌謠祭之人。嗣因庚○○於當天擔任「涼山情歌歌謠比賽」之評審時，聽聞丙○○上台致詞時表示「涼山情歌」係其所創作，且目睹上開活動手冊內丙○○所撰寫之「涼山情歌傳唱流源」文章，而查悉上情，並依法提出告訴。
二、案經庚○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之證據，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告丙○○均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承附件二之「涼山情歌對唱組曲」及附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係其於96年間應邀參與瑪家鄉公所主辦之歌謠祭活動而著作，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：「涼山情歌對唱組曲」是其合併其於59、60年間在大社林班創作之「自從和你認識了以來」及62年間在舊平和林班創作之「難忘的心上人」2 首歌曲而來，對唱組曲在60年間即已在林班流傳；其未曾聽過告訴人著作之「涼山情歌」，是在歌謠祭看到告訴人提出之「涼山情歌」歌譜才發現與其歌曲很像；又告訴人之「涼山情歌」歌譜是F 調，根本無法彈奏演唱，可見該首歌是告訴人聽來後抄寫的，不是告訴人原創云云。惟查：
㈠、關於告訴人係附件一之「涼山情歌」之著作人部分：
１、查告訴人於60年間，擔任屏東縣瑪家鄉涼山國小校長時，應涼山駐營部隊士兵及參加寒暑假虎嘯戰鬥營之大專學生之要求，及告訴人帶領之涼山文康服務隊需要主題歌曲，而於60年2 月間開始「涼山情歌」詞曲之著作，於同年12月完成，告訴人於61年下半年起，將「涼山情歌」之歌詞紙本發給隊員，親自彈奏風琴伴奏，教涼山文康服務隊隊員依歌曲旋律學唱此歌曲，並於62年2 月起，帶領涼山文康隊隊員至屏東縣瑪家鄉、龍泉、南州、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍，於勞軍時演唱「涼山情歌」，另「涼山情歌」亦成為救國團每年寒暑假所舉辦之虎嘯戰鬥營之隊歌，迄於72年2 月間，告訴人自佳義國小再度調回涼山國小擔任校長時，委請當時任職涼山國小音樂老師之丁○○協助伊，依照伊所哼唱出之上開「涼山情歌」曲調，略加修改後，譜出「涼山情歌」之曲，再搭配告訴人原先著作之歌詞，而由丁○○書寫出附件一之「涼山情歌」歌譜等事實，業經告訴人於偵查中以書狀及言詞指述明確（見他字卷第2 、3 、44、45、63至66頁），又於本院審理時具結後為大致相同之證述（見本院卷第57頁背面至58頁），與證人丁○○於偵訊及審理所證其在涼山國小擔任音樂老師，後來告訴人至涼山國小擔任校長，告訴人請其修飾並譜出附件一之「涼山情歌」歌譜乙情（見他字卷第47頁、本院卷第56頁）相符，亦核與證人即涼山文康服務隊隊員甲○○於本院所證：其於62年參加涼山文康服務隊時，是告訴人彈奏風琴伴奏，教隊員唱「涼山情歌」，一開始沒有譜，但有歌詞，譜是後來丁○○老師到涼山國小，告訴人才請丁○○老師幫忙寫譜，告訴人說是因為虎嘯戰鬥營需要譜，學的會比較快，才請丁○○老師幫忙，此譜與渠等先前演唱之「涼山情歌」旋律相同；告訴人帶涼山文康服務隊去營區勞軍，有演唱「涼山情歌」，是由告訴人伴奏，勞軍範圍有龍泉、南州、瑪家鄉等地之軍隊營區等語（見本院卷第59、60頁），證人即涼山文康服務隊隊員戊○○於審理時所證：其於63年加入第2 屆涼山文康服務隊，還沒加入前就有聽過這首歌，加入後是告訴人教唱，當時有歌詞可以看，告訴人彈風琴伴奏，渠等跟著旋律唱；當時涼山文康服務隊有到龍泉、瑪家鄉、桃園縣龍潭等地演唱等語（見本院卷第61頁），及證人乙○○於審理中證稱：其於71至74年係虎嘯戰鬥營之區隊長，「涼山情歌」係虎嘯戰鬥營之隊歌，當時用的是告訴人之歌譜，與告訴人在歌謠祭活動提出之歌譜完全一樣，當時渠等都口傳是告訴人作的歌等語（見本院卷第54頁背面）相合，被告既始終未提及其與證人甲○○、戊○○、丁○○等人於本案發生前有何仇恨嫌隙，此些證人應無無端設詞偏幫告訴人，而入被告於罪之理，而證人乙○○與被告有遠親關係（見本院卷第54頁），衡情證人乙○○應不至於僅為被告所陳其參選鄉長時，證人乙○○係支持另一候選人之事，而故意羅織前開不利於被告之證詞，堪認前開證人所為證詞應均非虛妄，而可採信，此外並有告訴人所提出之附件一「涼山情歌」歌譜及其於偵查中依其記憶所寫出之未經證人丁○○修飾前之「涼山情歌」原詞曲、告訴人所著「涼山情歌傳唱流源」文章各1 份在卷可憑（見他字卷第25、58、89頁），另佐以告訴人所提出83年12月6 日聯合報、84年5 月16日中國時報、87年8 月20日臺灣時報之剪報，內容均報導告訴人於60年間擔任涼山國小校長時創作「涼山情歌」、其靈感來源、「涼山情歌」之傳唱情形一事（見他字卷第29至31頁），再告訴人自44年起即開始擔任國小校長一職，有83年12月6 日聯合報剪報1 紙可憑（見他字卷第29頁），衡情其應有相當之智識程度及社會經驗，而應有著作權保護之觀念，倘其非「涼山情歌」之著作人，其理應不敢一再如此公然地於接受報章媒體採訪時，聲稱「涼山情歌」係其所創作，足徵告訴人所指「涼山情歌」之詞曲係其於60、61年間著作完成，應非虛妄。
２、又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段或結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院94年度台上字第3173號判決意旨可資參照；是告訴人於本院所證：其於60、61年間，即已請現已亡故之柳基源老師將其哼唱之「涼山情歌」曲調寫成歌譜，印製後發給涼山文康服務隊及虎嘯戰鬥營之隊員云云，固與證人甲○○、戊○○前開所證當時告訴人僅發給渠等「涼山情歌」之歌詞，並無歌譜乙情、丁○○證稱告訴人沒有把原先之歌譜給伊看等語（見本院卷第57頁），有些許出入，惟尚不影響前述告訴人確曾於上開時間教導涼山文康服務隊唱「涼山情歌」，及於71年間委請證人丁○○修飾其原先著作之「涼山情歌」詞曲，譜成附件一之「涼山情歌」歌譜等基本事實之認定，自不得逕謂告訴人之指訴不實，而音樂著作非必須形諸於文字，故告訴人於62年間著作之「涼山情歌」固無書面曲譜，並無礙於其著作「涼山情歌」一事之認定。
３、再關於被告質疑告訴人兼任涼山國小高年級老師，不可能不懂五線譜乙節，告訴人就此已具結證稱：其不太瞭解樂理，不會寫五線譜或簡譜，但看得懂簡譜，會彈風琴，因為能力不夠強，所以才請別人輔助伊等語（見本院卷第57頁背面、第113 頁背面、第60頁背面），以民國60、70年當時之音樂教育程度，告訴人前開所陳尚屬合理，是其將其著作之「涼山情歌」曲調哼唱出來，由證人丁○○譜成歌譜，尚無違情悖理之處。
４、另被告所辯告訴人原本提出之歌譜上係記載62年著作，後來在歌謠祭之籌備會中又提出另1 份記載60年著作之歌譜，之後告訴人之子又在偵訊時表示要改成72年乙節，業經告訴代理人即告訴人之子己○○於偵訊時解釋稱：歌譜下方之長方形框內之文字係其父親所書寫，是為了讓主辦單位知道詞曲之創作時間，因為當時承辦人問告訴人創作之時間，告訴人記得是60、62年間，故提出之第1 份歌譜上是寫62年，後來經過回想並詢問文康隊隊員，才修正為60年等語（見他字卷第45、46頁），與告訴人於本院審理時證稱：涼山情歌係其於60年開始創作，於62年2 月公開發表涼山情歌，72年間再請丁○○修正涼山情歌之詞曲等語（見本院卷第113 頁背面），互核勾稽，且告訴代理人己○○於偵訊時係陳稱丁○○於72年9 月寫出附件一之歌譜，並非指告訴人著作「涼山情歌」之時間，有偵訊筆錄在卷可查（見他字卷第45頁），被告就此顯有誤會，爰併此敘明。
㈡、關於告訴人著作之「涼山情歌」是否係著作權法保障之著作部分：
１、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作，而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足；查「涼山情歌」之詞曲係告訴人於60、61年間著作，已如前述，並無證據顯示此著作乃其抄襲自其他著作，應認具有原始性，且此音樂著作顯然足以表現著作人之個性，具有「創作性」，自屬著作權法所保護之著作無疑；至被告固以告訴人提出之「涼山情歌」歌譜係F 調，調號顯然有誤，無法彈奏演唱，指摘告訴人應非原創者，而係抄襲他人云云，惟告訴人之「涼山情歌」歌譜既提供給歌謠祭作為團體合唱組之比賽歌曲，且參賽者確實有演唱該首歌曲，有證人乙○○於本院之證詞、屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動涼山情歌歌謠比賽工作協調會會議記錄、「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」活動手冊在卷可證（見本院卷第55頁背面、他字卷第78、85至93頁），足證被告所指告訴人之附件一「涼山情歌」歌譜無法彈奏演唱云云，顯屬無稽，又被告自承其未曾公開發表其「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」，亦未將其此2 首歌寫成歌譜，係於96年間方將歌譜寫出交給瑪家鄉公所等語（見他字卷第46、47頁、本院卷第14頁背面），則告訴人之「涼山情歌」歌譜顯非抄襲其「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」歌譜而來，而被告亦無法提出任何證據證明告訴人之「涼山情歌」係自何抄襲而來，其所為辯解顯無法推翻告訴人為附件一之「涼山情歌」著作權人乙節之認定，併此敘明。
２、又按「著作完成於中華民國81年6 月10日本法修正施行前，且合於中華民國87年1 月21日修正施行前本法第106 條至第109 條規定之一者，除本章另有規定外，適用本法。」現行著作權法第106 條第1 項定有明文；而87年1 月21日修正施行前之著作權法（即82年4 月24日修正施行之著作權法）第106 條規定：「著作合於本法修正施行前第50 條 之1 規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法規定。」，另79年1 月11日公布施行之著作權法第50條之1 第2 項前段規定：「完成於中華民國74年7 月10日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿20年者，於中華民國74年7 月10日本法修正施行後適用本法之規定。」；是依上開條文及現行著作權法第30條第1 項之規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後50年。」，是以告訴人於案發時確仍享有附件一之「涼山情歌」之著作權，且受現行著作權法之保護，合先敘明。
㈢、關於被告著作之附件二「涼山情歌合唱曲」、附件三「涼山情歌對唱組曲」是否係自告訴人之「涼山情歌」改作而來部分：
１、所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心，而公訴人如欲控訴被告抄襲告訴人著作，首須舉證告訴人著作符合著作權法之保護要件，以及被告有為有形的或無形的重製或改作行為；對於後者如無直接證據，公訴人應舉證證明被告有接觸（access）告訴人著作，及被告著作之表達實質類似（substantial similarity）於告訴人著作之表達。而所謂「實質類似」，指被告著作引用告訴人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量；而「實質類似」之判斷，與告訴人著作性質相關，如告訴人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域（public domain） 較多之事實型著作（factual work），由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲之「實質類似」構成要件上，應採取較嚴格之標準，反之，若係虛構性、科幻性作品（fictional work）或詩文等創作性較高之著作，則關於實質類似之要求標準較低，本件音樂詞曲著作自應屬於創作性較高之著作。
２、茲根據前述標準檢驗被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」是否抄襲告訴人之「涼山情歌」如下：
⑴ 本件告訴人所著作之「涼山情歌」符合著作權法之保護要件，已如前述，而被告對於附件二、三之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」之歌譜係其於96年間應邀參加歌謠祭所著作之事實亦已供承明確（見本院卷第14頁背面），此部分事實洵堪認定。
⑵ 關於被告著作之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」是否與告訴人著作之「涼山情歌」實質相似乙節，經查：
①經本院詳細比對附件一、二、三之歌譜結果，關於歌曲主要結構，有下述異同處：告訴人與被告上開歌曲之拍號均為2/4 ，告訴人之「涼山情歌」有前奏、被告之歌曲則無，告訴人之調號為F 調、被告為Am調，被告之「涼山情歌對唱組曲」第1 段、第2 段有反覆記號，「涼山情歌合唱曲」第2 段有反覆記號，被告之「涼山情歌」則無反覆記號，告訴人之「涼山情歌」共有71小節（不計前奏部分）、被告之「涼山情歌對唱組曲」共72小節，然其較告訴人歌曲多出之第56小節，僅係將告訴人第55小節之音符「6 」延長1拍（見附表一編號33），歌詞句數均相同；而「涼山情歌合唱曲」共計76小節（因男聲部分為和聲，故以主旋律之女聲部分來作比較），除亦將告訴人第55小節之音符「6 」延長1 拍（即成為告訴人之第60小節），另將告訴人之第8 小節之音符「3 」延長1 拍（即成為告訴人之第9 小節，見附表二編號5） ，將告訴人之24小節之音符「6 」延長1 拍（即成為告訴人之第26小節，見附表二編號16），將告訴人第32小節之音符「3 」延長1 拍（即成為告訴人之第35小節，見附表二編號22），另「涼山情歌合唱曲」之歌詞較告訴人之「涼山情歌」多出「呀心上人」1 句（即告訴人之第43、44小節，見附表二編號27），故告訴人之「涼山情歌合唱曲」於此處多了1 小節。
②再關於被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」與告訴人之「涼山情歌」之詞曲之細部相異處，分別詳如附表一、二所載，而觀之附表一、二所載，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」與告訴人「涼山情歌」之歌詞內容及意義大致相同，不同之處除「涼山情歌合唱曲」多出1 句「呀心上人」外，均在不影響整句歌詞之原意之情況下，略為更改文字用語及語助詞（更改文字用語部分如附表一編號5 、6 等，更改語助詞部分如附表一編號31、39等）或僅增加1 字（如附表一編號24、30等），整體而言渠等之歌詞堪稱極為近似。又關於曲之部分，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」之主要旋律及曲調與告訴人之「涼山情歌」幾近相同，除前述被告之「涼山情歌合唱曲」增加之第43、44小節外，或係將告訴人之音符小幅度修改（如附表一編號10、14、48等），或不變更音符，僅縮短或延長音長，或增加、減少幾個音符，略加修飾，使歌曲節奏較富變化（如附表一編號3 、4 、10、16等），或將告訴人之音符提高或降低八度（如附表一編號5 、11①等），顯無極大差異，再如上所述，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」較告訴人之「涼山情歌」多出之音節，均僅係延長告訴人之「涼山情歌」之音符拍數，整體觀之，附表一、二所示曲調之不同處顯然亦不影響被告及告訴人上開歌曲主旋律之高度相似。綜上，足認自被告之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」中仍可感覺到告訴人著作之「涼山情歌」之存在，亦即渠等之著作在「質」與「量」方面已達實質類似之程度。
⑶ 再者，本件被告雖否認曾接觸告訴人之著作，且卷內亦無直接證據得以證明此節；然依前述告訴人之「涼山情歌」及被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」等歌曲詞曲之高度相似程度研判，此情形應非巧合一詞所能解釋，堪認倘非被告曾接觸並抄襲告訴人之「涼山情歌」，即應係告訴人曾接觸而抄襲被告之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，就此自應予查明。
①被告就此雖辯稱：其於59、60年間即已創作「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」2 首歌，此歌曲在60年間已在林班廣為傳唱，林班的人都知道這2 首歌，歌謠祭之前，乙○○說聽很多人都說「涼山情歌」係伊創作，希望伊參加歌謠祭云云；然證人乙○○已於偵訊及審理時明確證稱：大家都口傳「涼山情歌」是告訴人作的歌，所以一開始就找告訴人參加歌謠季，其不知道被告是否為「涼山情歌」創作人，是因為被告係音樂老師、音樂才子，才邀請被告一起參加，其並未跟被告說因為聽很多人說「涼山情歌」是被告創作，故希望被告參加歌謠祭等語，活動當天被告說涼山情歌是他創作的，大家都覺得怎麼會這樣，大家只知道告訴人有創作涼山情歌，不知道被告有創作等語（見他字卷第70、71頁、本院卷第54、55頁），而如前所述，乙○○並無偏幫告訴人之動機，應無甘冒偽證罪責而為此虛偽證述之必要，被告為前開不實辯解，實屬可疑；又被告固聲請本院傳訊證人林廣財、杜育芬、包美玲，以證明其於59、60年間即已創作「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」乙事，然證人林廣財卻證稱：其未曾在平和、大社林班工作，其第1 次是於62年間在泰武鄉林班聽到「涼山情歌」，不是被告唱的云云（見本院卷第62頁背面），經審判長命其當庭演唱其當時聽到之「涼山情歌」，其所演唱之歌詞，與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」並不相同（見本院卷第62頁背面），有勘驗結果在卷可稽（見本院卷第63頁背面），其所陳當時聽到之「涼山情歌」，是否即係被告著作之「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」、「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，顯非無疑；又證人杜育芬證稱：其在61年間第1 次聽到「涼山情歌」，是在舊平和林班工作時和被告及一群人一起唱「涼山情歌」，不是被告教大家唱，是大家一起唱，嗣又改稱是被告教大家唱云云（見本院卷第63頁），與證人包美玲所證：其與杜育芬於61、62年間在平和林班時聽過「涼山情歌」，是被告與渠等一起唱，被告唱這首歌之前，其已經聽過這首歌等語（見本院卷第64頁背面），已有所未合，而自證人包美玲上開證詞觀之，被告似非「涼山情歌」之原創人，再者，證人杜育芬所證當時被告有給大家書面歌詞云云（見本院卷第64頁正面）、證人包美玲所證：被告當時有在寫字，有給伊1 張紙讓我照著唱云云（見本院卷第64頁背面），亦與被告於偵訊及準備程序中所陳當時林班沒有筆，故其僅將創作之歌曲記在腦子裡，沒有寫出來云云（見他字卷第47頁、本院卷第14頁背面）顯相齟齬，參以審判長諭請證人杜育芬、包美玲當庭演唱「涼山情歌」時，證人杜育芬演唱之「涼山情歌」歌詞，經核對與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」幾乎完全不同，而證人包美玲當庭唸出之歌詞（證人表示因家中有喪事，不適合唱歌），與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」則有多處不同，反倒與告訴人之「涼山情歌」出入較少，有筆錄在卷可按（見本院卷第63頁背面、第64頁背面），渠等所為證詞有諸多瑕疵，是否屬實，殊值懷疑。被告所提出之證人顯均無法證明其辯解為真，亦未能提出其他直接或間接證據來證明其於60年間即已創作「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」或「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」一事，被告空言為前開辯解，礙難採信。
②反觀告訴人就其所著作之「涼山情歌」非但能提出手寫版本之歌譜，復舉出前揭諸多剪報及證人證明其確於60、61年間著作「涼山情歌」，並於71年間由證人丁○○完成附件一之歌譜，顯較被告所辯有所憑據；再告訴人所提出附件一之「涼山情歌」歌譜，其中第11小節之總拍數超過2 拍，與此歌曲之拍號2/4 （即4 分音符為1 拍、每小節2 拍）不符，顯為錯誤之處，而被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」並無此錯誤存在等情，有附件一、二、三之歌譜可查，而告訴人及證人丁○○均有相當之音樂素養乙節，為被告所不爭執，倘係告訴人抄襲改作被告之著作，當不致於將正確之歌譜修改成有上開顯著錯誤之歌譜，足徵應係被告抄襲告訴人之著作無疑。
③再如前所述，告訴人於61年底完成「涼山情歌」後，旋公開發表此歌曲，教導涼山文康服務隊隊員演唱此首歌，帶領涼山文康服務隊至龍泉、南州、瑪家鄉、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍演唱，且提供為救國團每年所舉辦之虎嘯戰鬥營作為隊歌使用乙情，有告訴人之告訴補充陳述狀所附涼山情歌著作動機及著作進度1 份、證人乙○○、甲○○、戊○○前揭證詞及上開剪報資料可資證明，又查被告之戶籍自78年間起即設於屏東縣瑪家鄉○○村○○路59號，迄今未有遷徙紀錄，有其戶籍資料在卷可按（見本院卷第51-1頁），又於本院自陳其擔任音樂老師已32年（見本院卷第66頁），堪可推論被告確實有接觸告訴人著作之「涼山情歌」之高度機會，被告顯係於接觸告訴人之「涼山情歌」後，將之改寫成為附件
二、三之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」。
㈤、綜上所述，被告未經著作權人即告訴人之同意或授權，即擅自以改作之方法，侵害告訴人之著作財產權，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告上開所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪。又被告基於參與歌謠祭之同一目的，將告訴人之「涼山情歌」改作成「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，應係於密切接近之時間及地點實施，且侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。爰審酌被告剽竊他人智慧結晶、漠視他人著作權，所為實不足取，且否認犯行，毫無悔意，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，暨其素行、犯罪動機、目的、手段，對告訴人所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。末者，被告改作告訴人著作而成之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」歌譜原本，已交由上開歌謠祭之主辦單位使用，業據其於審理時供述明確（見本院卷第66頁），既已非被告所有，自不得依著作權法第98條規定宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告於其改作「涼山情歌」而成「涼山情歌合唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」歌譜中未載明原歌曲（即「涼山情歌」）著作人為告訴人，並於歌譜上、歌謠祭發表會時及記者採訪時，宣稱自己係「涼山情歌」原創人，而侵害告訴人之姓名表示權，因認其另涉犯著作權法第93條第1款之罪等語。
㈡、惟按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第6 條第1 項定有明文，又著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利，著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，同法第16條第1 項亦有明文。被告將告訴人著作之「涼山情歌」改作為「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，已就原音樂著作之詞、曲有所創作，係屬「改作」，已如前述，其改作而成之歌曲，即屬著作權法第6 條第1項所定之「衍生著作」，而為獨立之音樂著作，亦受著作權法的保護，且其著作權應屬改作者即被告所享有甚明，依此被告在其所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」歌譜上表示其姓名，尚於法無違，自難謂侵害告訴人之姓名表示權。又被告在歌謠祭上台致詞之內容與其撰寫之「涼山情歌傳唱流源」文章完全相同，自由時報、中國時報記者係於其致詞完才採訪伊乙節，為被告供述在卷（見本院卷第66頁），而觀諸該篇文章之內容，且上開文章後面即係被告之「涼山情歌合唱曲」歌譜（見他字卷第90頁背面至92頁），足認被告在上台致詞及接受記者採訪時所陳「涼山情歌」應係指其改作之「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」、「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，而非指告訴人之「涼山情歌」，則被告既然享有改作後之衍生著作之著作權，其當有表示該些衍生著作係其創作之權利，至其所陳內容，固非事實，然尚非侵害著作權法第16條第1 項所保護之著作人姓名表示權之行為，再者，「涼山情歌」既業經告訴人公開發表，被告所為自亦無侵害告訴人之公開發表權，併此敘明。綜上，被告固有為公訴人及告訴人所指之此部分行為，然因與著作權法第93條第1 款處罰之行為尚屬有間，即難以此罪相繩；此外復查無證據證明被告確有公訴人所指此部犯行，本應為就此為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭經論罪科刑部分屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條 著作權法第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金 。 附表一（「涼山情歌」與「涼山情歌對唱組曲」詞曲之相異處） ┌──┬────┬───────────────────────┐ │編號│相異處所│ 詞、曲之相異處（羅：庚○○、胡：丙○○） │ │ │在小節 ├───────────┬───────────┤ │ │ │庚○○（筆名：羅山男、│丙○○（以下以「胡」代│ │ │ │以下以「羅」代表） │表） │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒈ │前奏 │有前奏旋律 │無前奏旋律 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒉ │1 │沒有反覆記號 │有反覆記號 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒊ │2 │第1拍「6」為半拍 │第1拍「6」為1拍 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒋ │3 │第2拍「1」為1拍 │第2拍「1」為半拍 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒌ │5 │詞為「身邊」 │詞男生部分為「心中」、│ │ │ │ │女生部分為「身旁」。 │ │ │ ├───────────┴───────────┤ │ │ │胡第1 拍後半拍之「1 」比羅高八度。 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │⒍ │7、8 │詞為「不分離」 │詞男生部分為「不能忘」│ │ │ │ │、女生部分為「不分離」│ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒎ │8 │「3 」沒有延長記號 │「3 」有延長記號 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒏ │9 │詞為「青青的」 │詞為「高高的」 │ │ │ ├───────────┴───────────┤ │ │ │胡第2 拍後半拍之「6 」比羅高8度 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │⒐ │10 │詞為「高山」 │詞為「大山」 │ │ │ ├───────────┴───────────┤ │ │ │胡第1 拍比羅多「6 」「5 」兩個音 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │⒑ │11 │節奏不同（音同） │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │⒒ │15、16 │①胡之「6」比羅低8 度。 │ │ │ │②羅之「6 」音長為4 拍，胡為3 拍 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │⒓ │17、18 │詞為「當和你」 │詞為「到了」 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒔ │20 │「3」為2 拍 │「3」為1 拍 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒕ │21 │第2拍後半拍為「3 」「2│第2拍後半拍為「3 」「1│ │ │ │」 │」 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒖ │21、22 │詞為「我為你」 │詞男生部分為「多少人」│ │ │ │ │、女生部分為「我為你」│ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │⒗ │23、24 │詞為「流下了眼淚」 │詞男生部分為「都為妳掉│ │ │ │ │眼淚」、女生部分為「掉│ │ │ │ │下了眼淚」 │ │ │ ├───────────┴───────────┤ │ │ │①第23小節，胡之第1拍比羅多1個「1 」 │ │ │ │②第24小節，羅之「6 」沒有延長記號，胡有延長記│ │ │ │ 號 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │⒘ │25 │詞為「遙遠的」 │詞為「遠遠的」 │ ├──┼────┼───────────┴───────────┤ │⒙ │26 │①胡之第1拍之「6 」比羅多半拍 │ │ │ │②羅歌詞為「滿圓的」、胡為「圓圓的」 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │⒚ │27 │胡第2拍之「1 」比羅少半拍 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │⒛ │29 │第1拍節奏不同（音同） │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │32 │羅之「3 」沒有延長記號，胡有延長記號 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │33 │羅之拍子為切分音，胡為1拍半附點 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │34 │胡之第1拍比羅多「6 」「5 」兩個音 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │ │35 │歌詞沒有「已」 │歌詞有「已」 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │ │39、40 │「6 」音長為4 拍 │「6」音長為3 拍 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │ │40 │沒有反覆記號 │有反覆記號 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │ │41 │第1拍為「3」「3」 │第1拍為「0」「3」 │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │ │44 │「2」為2 拍 │「2」為1 拍 │ ├──┼────┼───────────┴───────────┤ │ │45 │①羅之第1拍為「3 」「3 」「5 」，胡為「3 」「5│ │ │ │ 」，節奏不同 │ │ │ │②羅、胡之第2 拍節奏不同（音同） │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │ │46 │第1拍「6 」為1拍 │第1拍「6 」為半拍 │ │ │ ├───────────┼───────────┤ │ │ │歌詞沒有「是」 │歌詞有「是」 │ ├──┼────┼───────────┴───────────┤ │ │48 │①羅第1拍為「5 」「3 」，胡為「3 」「2 」 │ │ │ │②歌詞部分，羅為「呀」，胡為「嗎」 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │50 │①羅第1拍後半拍為「3 」，胡為「1 」 │ │ │ │②羅第2拍為「2 」「5 」，胡為「6 」「5 」 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅53、54│①第53小節，羅、胡節奏不同（音同）。 │ │ │55 │②第54小節，羅之第2 拍為「6 」「6 」，胡為「6 │ │ │胡53、54│ 」，節奏不同 │ │ │、55、56│③羅第55小節之「6 」為2 拍，胡之「6 」延長為3 │ │ │ │ 拍（故多出第56小節） │ │ │ │④53、54小節之歌詞，羅為「回到我的身邊」，胡為│ │ │ │ 「見到見到你一面」 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅56、57│①羅為「3366」「63」，胡為「62」「223 」 │ │ │胡57、58│②歌詞部分，羅之第57小節沒有「我」，胡之第58小│ │ │ │ 節有「我」 │ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │ │羅59 │「2」為2 拍 │「2」為1 拍 │ │ │胡60 │ │ │ ├──┼────┼───────────┴───────────┤ │ │羅60 │第2 拍節奏不同（音同） │ │ │胡61 │ │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅61 │胡第1 拍之「6」比羅少半拍 │ │ │胡62 │ │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅62 │第2 拍節奏不同（音同） │ │ │胡63 │ │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅63 │①羅第1 拍為「53」，胡為「32 」 │ │ │胡64 │②歌詞部分，羅為「啊」，胡為「呀」 │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅65 │羅為「0325」，胡為「0165」 │ │ │胡66 │ │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅66 │歌詞部分，羅為「什麼時候」，胡為「何年何時」 │ │ │胡67 │ │ ├──┼────┼───────────────────────┤ │ │羅68 │①節奏不同（音同） │ │ │胡69 │②歌詞部分，羅為「回到我的」，胡為「回到回到」│ ├──┼────┼───────────┬───────────┤ │ │羅69 │歌詞沒有「我」 │ 歌詞有「我」 │ │ │胡70 │ │ │ ├──┼────┼───────────┼───────────┤ │ │羅70、71│「6 」音長為4 拍 │「6」音長為3 拍 │ │ │胡72、73│ │ │ └──┴────┴───────────┴───────────┘ 附表二（「涼山情歌」與「涼山情歌合唱曲」詞曲之相異處） ※因「涼山情歌合唱曲」之男生部分為和聲，故僅以女生（即主 旋律）部分與「涼山情歌」作比對。 ┌──┬───────┬────────────────────────┐ │編號│相異處所在小節│ 詞曲之相異處 │ │ │ ├───────────┬────────────┤ │ │ │庚○○（筆名羅山男、以│丙○○（以下以「胡」表示│ │ │ │下以「羅」表示） │） │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒈ │前奏 │有前奏旋律 │無前奏旋律 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒉ │2 │第1 拍「6」，為半拍 │第1拍「6」，為1 拍 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒊ │5 │詞為「身邊」 │詞為「心中」 │ │ │ ├───────────┴────────────┤ │ │ │胡第1 拍後半拍之「1 」比羅之「1 」高8度 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │⒋ │7、8 │詞為「不分離」 │詞為「不能忘」 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │⒌ │羅8 、胡8 、9 │羅之「3 」為2 拍，羅之「3 」延長為3 拍（故多出第│ │ │ │9 音節） │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │⒍ │羅9 、胡10 │詞為「青青的」 │詞為「高高的」 │ │ │ ├───────────┴────────────┤ │ │ │羅第2 拍後半拍之「6 」比胡之「6 」低8度 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │⒎ │羅10、胡11 │詞為「高山」 │詞為「大山」 │ │ │ ├───────────┴────────────┤ │ │ │胡之第1 拍比羅多「6 」「5 」兩個音 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │⒏ │羅11、胡12 │節奏不同（音同） │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │⒐ │羅12、胡13 │胡之第2 拍之「3 」比羅第2 拍之「3 」少半拍 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │⒑ │羅15、16，胡16│①胡之「6」比羅之「6」低8度 │ │ │、17 │②羅之「6 」音長為4 拍，胡為3 拍 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │⒒ │羅17、18，胡18│詞為「當和你」 │詞為「到了」 │ │ │、19 │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒓ │羅20、胡21 │「3」為2 拍 │「3」為1 拍 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒔ │羅21、胡22 │第2 拍後半拍為「3 」「│第2 拍後半拍為「3 」「1│ │ │ │2」 │」 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒕ │羅21、22，胡22│詞為「我為你」 │詞為「多少人」 │ │ │、23 │ │ │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │⒖ │羅23、胡24 │胡之第1 拍比羅多1 個「1 」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │⒗ │羅24，胡25、26│羅之「6 」為2 拍，胡之「6 」延長為3 拍（故多出第│ │ │ │26音節） │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │⒘ │羅23、24，胡24│詞為「流下了眼淚」 │詞為「都為你掉眼淚」 │ │ │、25、26 │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │⒙ │羅25、胡27 │詞為「遙遠的」 │詞為「遠遠的」 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │⒚ │羅26、胡28 │①胡之第1 拍之「6 」比羅多半拍 │ │ │ │②羅之歌詞為「滿圓的」、胡為「圓圓的」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │⒛ │羅27、胡29 │胡之第2 拍之「1 」比羅短半拍 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅29、胡31 │第1 拍之節奏不同（音同） │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅32，胡34、35│羅之「3 」音長2 拍，胡為3 拍 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅33、胡36 │羅之拍子為切分音，胡之拍子為1拍半附點 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅34、胡37 │胡之第1拍比羅多「6 」「5 」兩個音 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅35、胡38 │歌詞沒有「已」 │歌詞有「已」 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │ │羅36、胡39 │胡之第2拍的「3 」比羅少半拍 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅39、40，胡42│①羅之「6 」音長4 拍（第39、40小節），胡之「6 」│ │ │、43、44 │ 音長2 拍（第42小節），且胡增加第43、44小節之曲│ │ │ │②歌詞部分，胡比羅多出「呀心上人」4字 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅41、胡45 │第1 拍為「3」「3」 │第1 拍為「0」「3」 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │ │羅44、胡48 │「2」為2 拍 │「2」為1 拍 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │ │羅45、胡49 │①羅之第1 拍為「3 」「3 」「5 」，胡為「3 」「5│ │ │ │ 」，節奏不同 │ │ │ │②羅、胡之第2 拍節奏不同（音同） │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅46、胡50 │第1 拍「6 」為1 拍 │第1 拍「6 」為半拍 │ │ │ ├───────────┼────────────┤ │ │ │歌詞沒有「是」 │歌詞有「是」 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │ │羅48、胡52 │①羅第1 拍為「5 」「3 」，胡為「3 」「2 」 │ │ │ │②歌詞部分，羅為「呀」，胡為「嗎」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅50、胡54 │①羅第1 拍後半拍為「3 」，胡為「1 」 │ │ │ │②羅第2 拍為「2 」「5 」，胡為「6 」「5 」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅53、54、55、│①羅之第53小節與胡之第65小節節奏不同（音同） │ │ │胡57、58、59、│②羅之第54小節第2拍為「6 」「6 」，胡為「6 」 │ │ │60 │③羅第55小節之「6 」為2 拍，胡之「6 」延長1 拍（│ │ │ │ 故多出第60小節） │ │ │ │④羅第53、54小節之歌詞為「回到我的身邊」，胡為「│ │ │ │ 見到見到你一面」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅56、57，胡61│①羅為「3366」「63」，胡為「62」「2223」 │ │ │、62 │②歌詞部分，羅第57小節沒有「我」，胡第70小節有「│ │ │ │ 我」 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅59、胡64 │「2」為2 拍 │「2」為1 拍 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │ │羅60、胡65 │第2 拍節奏不同（音同） │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅61、胡66 │胡第1 拍之「6」比羅少半拍 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅62、胡67 │第2 拍節奏不同（音同） │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅63、胡68 │①羅第1 拍為「53」，胡第1 拍為「32」 │ │ │ │②歌詞部分，羅為「啊」，胡為「呀」 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅65、胡70 │為「0325」 │ 為「0165」 │ ├──┼───────┼───────────┴────────────┤ │ │羅66、胡71 │①第1 拍節奏不同（音同） │ │ │ │②歌詞部分，羅為「什麼時候」，胡為「何年何時」 │ ├──┼───────┼────────────────────────┤ │ │羅68、胡73 │①節奏不同（音同） │ │ │ │②歌詞部分，羅為「回到我的」，胡為「回到回到」 │ ├──┼───────┼───────────┬────────────┤ │ │羅69、胡74 │羅之歌詞沒有「我」 │ 胡之歌詞有「我」 │ ├──┼───────┼───────────┼────────────┤ │ │羅70、71、胡75│「6 」音長4 拍 │「6 」音長3 拍 │ │ │、76 │ │ │ └──┴───────┴───────────┴────────────┘