臺灣屏東地方法院97年度訴字第1132號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1132號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現羈押於臺灣屏東看守所

上列被告因電信法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4286、4481號）本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國94年度間，因竊盜案件，經本院以94年度簡字第1336號判決判處有期徒刑3 月確定，於95年5 月16日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97年3 月21日20、21時許，行經屏東縣潮州鎮○○路○段35號前，發現黃安民所有貨車並未上鎖且車上有NOKIA 牌銀色手機1 支（序號為000000000000000 號），即徒手打開車門並竊得上開手機。乙○○竊得黃安民之上開手機後，竟基於意圖為自己不法之利益，自97年3 月21 日22時59分7 秒起至同年月22日凌晨3 時16分53秒止，盜用該手機及手機內之「0000000000」SIM 卡之電信設備，接續撥打0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、551296、000000 0000 、000000000 等電話，共計獲得通話利益為新臺幣（下同）4,587 元。嗣於數日後，再以300 元之價格出售予不知情之王守鈞，經警方循線查獲王守鈞使用上開手機後，始得知上情。

二、乙○○復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於97年7 月5 日21時20分許，行經屏東縣潮州鎮○○路132 號前，發現甲○○所有車牌號碼為XT- 1912號自小貨車車門未上鎖，遂徒手開啟車門並竊取車內之硬幣44元（即10元硬幣3 枚、5元硬幣2 枚及1 元硬幣4 枚），得手後，即為巡邏經過之屏東縣政府警察局潮州分局光華派出所警員李宏發及鄞振德發覺而當場逮捕之，並扣得乙○○所竊取之44元硬幣（已發還甲○○）。

三、案經黃安民訴請國家通訊傳播委員會函送臺灣屏東地方法院檢察署及屏東縣政府警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

⑤再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，證人甲○○以外其他傳聞證據之供述人，被告於準備程序中已表明不行使詰問權，有本院97年10月2 日準備程序筆錄可參，是依上開說明，自無違反被告詰問權。又被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，且本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、訊據被告乙○○坦承有於上開時、地竊取黃安民之上開手機，並於上開時間盜打上開電話而圖得通話利益4,587 元，又將上開手機出售於王守鈞，及於上開時、地開啟甲○○上開自小貨車車門等情，惟矢口否認有何竊盜甲○○硬幣44元之犯行，辯稱：我要進去偷，但還沒有偷到就被抓了，這44元是我的云云，經查：

㈠上開犯罪事實一之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人黃民安及向其收購手機之人王守鈞於警詢時之陳述相符，並有中華電信股份有限公司屏東營運處函1紙、用戶申訴承諾書1 紙、通話明細2 份、照片2 幀及贓物認領保管單1 紙附卷可證（電警三刑偵字第3A970023號卷第19、20、26-36 、49、50頁）。

㈡上開犯罪事實二之犯行，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理時之證述相符，並有警員李宏發、鄞振德職務報告書1 紙、贓物認領保管單1 紙及照片6幀為證（見潮警刑字第0970010792號卷第2 、8 、14-16 頁）。雖被告以前詞辯，然被告於警詢、偵查中自白「該小貨車車門未上鎖及該玻璃門也沒有關，我發現後將頭及手伸入該車內，將擋風玻璃前硬幣盒內取出硬幣時當場為警查獲」、「（你是硬幣拿到了才被警察當場查獲？）是的，我已經拿在手上了」等語（見潮警刑字第0970010792號卷第3 頁背面、97年度偵字第4481號卷第5 頁），衡情倘該44元硬幣為被告所有，此對其有利之事，依人類趨吉避兇之心理，伊理當係於警詢、偵訊時即予以告知，豈有不告知之理，足見其上開辯稱係事後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告乙○○前後二次竊盜犯行，均犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；又其盜用黃安民之上開手機及「0000000000」SIM 卡撥打上開電話犯行，係犯電信法第56條第1 項之盜用電信設備罪。

㈡接續犯：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。經查，本件被告自97年3 月21日22時59分7 秒起至同年月22日凌晨3 時16分53秒止，多次盜用上開手機，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是依上開說明六應為接續犯。

㈢累犯：被告有起訴書所載有期徒刑執行完畢之前科，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈣數罪併罰：被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤本院審酌被告國中畢業（見警卷調詢問筆錄當事人資料欄），智識程度非高，其現年32歲，正值壯年，竟不思以己力獲財物，竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，毫不尊重他人財產權，且於竊取被害人手機後，又盜用該手機，徒增被害人之困擾，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後部分坦承犯行態度良好，所竊得之物之價值及已返還被害人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電信法第56條第1 項，刑法第11條前段、第320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

電信法第56條第1項：意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。