臺灣屏東地方法院99年度訴字第542號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第542號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

劉美鳳

被告

謝家和

上列被告因護照條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第5861號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

（一）劉美鳳、謝家和係母子，謝家和係謝淑芬、謝雨倫之父。謝家和曾於民國90年間，因犯公共危險罪，經法院判處有期徒刑3 月確定，於91年1 月21日徒刑易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，復與劉美鳳及人數、年籍均不詳之成年人間共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先委託不知情之刻印業者偽刻「謝淑芬」之印章1 枚後，由劉美鳳等未經謝淑芬之同意或授權，擅自於93年4 月7 日，偽造謝淑芬名義之委託書，表示謝淑芬因上課確實無法親自申請初領身分證登記，特委託劉美鳳代為申辦，並在委託人欄偽造謝淑芬之署名及印文各1 枚，再於同日以受託人名義，填寫初領國民身分證申請書，並在申請人欄偽造謝淑芬之印文2 枚，另檢附某不詳女子（下稱甲女）之照片，由劉美鳳持向屏東縣屏東市戶政事務所申請初領謝淑芬之國民身分證，致承辦人員陷於錯誤，於實質審查後未發現有異而據以核發貼有甲女照片之不實謝淑芬國民身分證予劉美鳳，足以生損害於謝淑芬及屏東市戶政事務所對於國民身分證核發之正確性。嗣劉美鳳即於同日將冒用照片申領而取得之謝淑芬國民身分證交予謝家和，謝家和等明知謝淑芬上開初領之國民身分證係冒用照片，仍於同日（93年4 月7 日），在謝淑芬名義之普通護照申請書上，黏貼甲女之照片，檢附劉美鳳以甲女名義冒用照片申領之身分證影本及謝家和本人之身分證影本，並在申請人欄偽造謝淑芬之署名1 枚，而偽造謝淑芬名義之護照申請書，另在謝雨倫名義之普通護照申請書上，黏貼不詳男子（下稱乙男）之照片，檢附謝雨倫戶口名簿及謝家和本人之身分證影本，並在申請人欄偽造謝雨倫之署名1 枚，而偽造謝雨倫名義之護照申請書，再由謝家和以謝淑芬、謝雨倫法定代理人之身分，委託不知情之高雄市蓮安旅行社代辦人員林彥君持向外交部領事事務局高雄辦事處申請謝淑芬、謝雨倫之護照，致有實質審查權之承辦人員不查而據以核發貼有甲女、乙男照片之謝淑芬、謝雨倫護照予謝家和，足以生損害於謝淑芬、謝雨倫及護照管理機關對於護照核發之正確性，該2 份冒用照片核發之護照嗣後不知去向，迄98年5 月6 日謝淑芬欲出國而申請護照，經外交部領事事務局調閱檔案發現謝淑芬曾持有有效之護照，經比對發現照片不符始循線查知上情。

（二）案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

（一）被告劉美鳳最初偵查中自白：其曾幫孫女謝淑芬辦理第一次身分證。

（二）被告謝家和自白：曾於93年4 月5 日有補發身分證，而以謝淑芬、謝雨倫名義日期為93年4 月7 日護照申請書上檢附之謝家和身分證影本，係其93年4 月5 日剛補發之身分證之事實。

（三）被害人謝淑芬警詢、偵查中及本院具結後之證述之證述：遭冒名申請身分證及護照，屏東市戶政事務所所存初領國民身分證申請書及日期為93年4 月7 日之護照申請書上之甲女照片非其本人，93年4 月時跟爺爺奶奶（被告劉美鳳）、爸爸（被告謝家和）住，93年4 月有人幫其辦身分證事後有問被告劉美鳳，但她沒說什麼，98年時要辦護照時發現護照也被其他人辦了，有問父母，他們說沒有辦，有問奶奶，她說忘記有無幫忙辦護照，奶奶辦身分證前，沒有先跟其講過，事後問奶奶說忘記了，0000000000這個門號是其在用的，家人、朋友偶爾會借用等。

（四）被害人謝雨倫之證述：遭冒名申請護照，日期為93年4 月7 日護照申請書上之乙男照片非其本人之事實。

（五）證人林彥君之證述：前開謝淑芬、謝雨倫護照係其代辦，不知有冒名之事實。

（六）謝淑芬98年5 月6 日護照申請書：謝淑芬本人於98年5 月6 日始申請護照之事實。

（七）謝淑芬之陳述書：93年4 月7 日初領身分證非謝淑芬本人辦理，領取是奶奶（即被告劉美鳳）去辦理、領取，直到校方辦理集體身分證才得知身分證已有辦理，於同年媽媽得知後才在93年12月15日去補發身分證之事實。

（八）謝淑芬名義93年4 月7 日護照申請書：該申請書張貼之照片非謝淑芬本人，聯絡電話填寫為0000000000號、00-0000000 號，法定代理人貼有謝家和甫於93年4 月5 日申請補發之身分證影本之事實。

（九）謝雨倫名義93年4 月7 日護照申請書：該申請書張貼之照片非謝雨倫本人，聯絡電話填寫為0000000000號、00-0000000 號，法定代理人貼有謝家和甫於93年4 月5 日申請補發之身分證影本之事實。

（十）謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證申請書及委託書：由謝淑芬以上課為由委託劉美鳳辦理初領身分證，聯絡電話填寫為0000000000號之事實。

（十一）0000000000號、00-0000000號、0000000000號電話基本資料及相關戶籍資料：0000000000號申請人係郭石勇（已死亡），帳單地址為屏東市○○路403 巷10號5 樓之1 ，被告劉美鳳自承郭石勇係舅舅的兒子，00-0000000號申租人為李顏金聰（已死亡），裝機地址與郭石勇之帳單地址同為屏東市○○路403 巷10號5 樓之1 ，至0000000000號申租人則為謝淑芬，顯見所留聯絡電話確與被告劉美鳳、謝家和相關之事實。

（十二）謝淑芬補領身分證申請書：謝淑芬於93年12月22日由其母郭惠雯代為補領身分證之事實。

（十三）謝家和93年4 月5 日補領身分證申請書：被告謝家和於93年4 月5 日補領身分證，謝淑芬、謝雨倫護照申請書所附謝家和身分證係其新補領之事實。

（十四）屏東市戶政事務所99年9 月27日屏市戶（34）字第0990006999號函：謝家和93年4 月5 日補發身分證後，迄99年9 月27日尚無補發紀錄。

（十五）劉美鳳93年8 月12日補領身分證申請書：被告劉美鳳於93年8 月12日補領身分證，其在領證核章欄所簽之劉美鳳署名，與謝淑芬初領身分證之受委託人欄所簽之劉美鳳簽名極相似之事實。

三、被告2 人雖均否認犯罪，被告劉美鳳辯稱沒有幫謝淑芬辦身分證，或稱不知道有沒有辦云云，謝家和則辯稱：93年請領謝淑芬之身分證及護照、謝雨倫之護照伊等真的不知道，是要辦護照時才知道的，謝淑芬及謝雨倫的護照申請書的簽名欄上的名字不是伊簽的云云。惟查先由上述謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證申請書中聯絡電話填寫為0000000000號，及該門號於93年4 月時係由謝淑芬自己或家人所使用即可知，實際上以謝淑芬名義申領身分證者，必定係謝淑芬家人（不可能係謝淑芬年齡相仿之朋友申請），否則不可能會留下上開行動電話，並參酌謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證申請書同時附有委託書，受委託人係被告劉美鳳，顯見當時必有人持被告劉美鳳身分證明文件前往戶政事務所辦理謝淑芬初領身分證之事，被告劉美鳳偵查最初更表示曾幫謝淑芬申請過身分證，是第一次辦的等語，衡諸經驗法則及論理法則，已足可認定謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證申請書確係被告劉美鳳持向屏東市戶政事務所申辦（如此才可在戶政人員詢問時順利過關），被告劉美鳳偵查中嗣後及本院審理時改稱沒有幫謝淑芬辦身分證，或稱不知道有沒有辦云云，顯係卸責之詞不足採信。又由謝淑芬、謝雨倫名義93年4 月7 日護照申請書上所留電話0000000000號，申請人係郭石勇（已死亡），帳單地址為屏東市○○路403 巷10號5 樓之1 ，被告劉美鳳自承郭石勇係舅舅的兒子，另00-0000000號申租人為李顏金聰（已死亡），裝機地址與郭石勇之帳單地址同為屏東市○○路403 巷10號5 樓之1 ，仍與被告劉美鳳、謝家和具相當親戚關係，上開2 份護照申請書上並均黏貼有被告謝家和甫於93年4 月5 日申請補發之身分證影本，衡情一般人在剛補發身分證時至少一定時日應會較謹慎保管該新發身分證，及若真剛補領身分證又遺失，亦會再申報遺失，然謝家和93年4 月5 日申請補發之身分證，參屏東市戶政事務所上述回函並未遺失，卻於補發後隨即遭影印並於隔2 天後即以謝淑芬及謝雨倫之法定代理人名義申請護照，衡諸經驗法則及論理法則，顯係被告謝家和主動或配合他人要求提出，則被告劉美鳳93年4 月7 日取得謝淑芬之初領身分證後，顯係交予被告謝家和，及要求不知情之高雄市蓮安旅行社代辦人員林彥君代辦者亦必係被告謝家和（仍如上述如此可較順利過關），故被告謝家和上述所辯，亦係卸責之詞不足採信。

四、按被告2 人為上開偽造文書之犯行後，刑法部分條文業經修正並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為保安處分之宣告等，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：

（一）共同正犯之成立範圍，依修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。比較結果，以新法規定於被告2 人為有利。

（二）修正前刑法第56條連續犯業已刪除，故如行為人基於概括犯意之多數行為，均觸犯同一罪名者，依舊法規定應以一罪論，為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2 人，而以行為時即修正前之規定對被告2 人較為有利。

（三）修正前刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；修正後之規定為：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分 之1 。並增列第2 項：第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。該修正後累犯之規定，僅以故意再犯者為限，過失再犯者不與焉。本件被告謝家和係故意犯本件之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

（四）綜合上述各條文修正前、後結果而為比較，並揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，對被告劉美鳳及謝家和而言，修正後刑法規定對被告2 人並未較為有利，而以修正前規定對於被告2 人較為有利，故本案應適用行為時即修正前之刑法規定。

（五）修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定，於修正後增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院上開決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題，應依裁判時法論處。

五、核被告2 人所為，均係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。又由被告劉美鳳93年4 月7 日取得謝淑芬之初領身分證後，顯係交予被告謝家和，及要求林彥君代辦者亦必係被告謝家和，且該2 本護照嗣後已不知去向，顯然被告劉美鳳及謝家和已賣予他人，故顯有人數、年籍均不詳之成年人與劉美鳳及謝家和達成買賣貼有假照片之謝淑芬、謝雨倫護照後推由被告劉美鳳、謝家和為上開犯行，故被告劉美鳳、謝家和與人數、年籍均不詳之成年人彼此間，顯有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，被告劉美鳳及謝家和並均應就上開全部犯行負責。被告劉美鳳、謝家和等委託不知情之刻印業者偽刻「謝淑芬」之印章1 枚，及委託不知情之高雄市蓮安旅行社代辦人員林彥君持向外交部領事事務局高雄辦事處申請謝淑芬、謝雨倫之護照等，以遂行其等犯行，為間接正犯。被告劉美鳳、謝家和偽造印章、印文、署押之低度行為，應為其等偽造私文書之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為，則應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉美鳳93年4 月7 日行使偽造之初領國民身分證申請書及委託書，行為及時間緊接，應係基於單一犯意所為，僅論以一罪。被告謝家和93年4 月7 日行使偽造之謝淑芬及謝雨倫名義之護照申請書，行為及時間緊接，雖應係基於單一犯意所為，惟其以2 人名義偽造2 份申請書，應依想像競合犯規定僅論以一罪。被告劉美鳳及謝家和行使偽造之初領國民身分證申請書、委託書及2 份護照申請書，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。又被告謝家和有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告謝家和受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告2 人不思以正當途徑獲取金錢，卻以犯罪事實所述非法方式換取小利而取得內容不實之國民身分證1 份、護照2 份並交予他人，觀念實有偏差，並審酌被告2 人素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯罪造成之損害，被告謝家和構成累犯應予加重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於易科罰金之折算標準，法律亦經修正，如上所述並應單獨比較。依95年7 月1 日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，應就其原定數額提高為100 倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算一日。如依新法規定，最低應以新臺幣1,000 元折算一日，比較結果，舊法折算標準之金額較低，自以修正前之規定較為有利，是本件應依修正前規定諭知易科罰金之折算標準如主文所示。另被告2 人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日修正公布，並自同年7 月16日施行。本件被告犯罪時間係在96年4月24日減刑基準日之前，且無同條例第3 條、第5 條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑期二分之一，並諭知同一易科罰金之折算標準均如主文所示。被告劉美鳳等委託不知情之刻印業者偽刻「謝淑芬」之印章1 枚無證據證明業已滅失、謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證委託書委託人欄偽造之謝淑芬之署名及印文各1 枚、謝淑芬名義93年4 月7 日初領身分證申請書申請人欄偽造之謝淑芬印文2 枚，依刑法第219 條之規定，不論屬於被告2 人與否，依共犯應連帶沒收之法理，均應宣告沒收。至於謝淑芬名義93年4 月7 日護照申請書申請人欄偽造之謝淑芬署名1 枚及謝雨倫名義93年7 月4 日護照申請書申請人欄偽造之謝雨倫之署名1 枚，依外交部南部辦事處99 年10 月1 日南部字第0990002557號函文可知，上開2 份護照申請書之正本均已銷燬，亦即其上偽造之署名均已滅失，自無從再加以宣告沒收，並予述明。

六、公訴意旨雖認被告劉美鳳上開犯行另涉護照條例第23條第2項之將國民身分證交付他人以供冒名申請護照罪嫌、被告謝家和上開犯行另涉護照條例第23條第4 項（起訴書誤載為第24條第4 項）之冒用名義申請護照罪嫌，所憑證據仍為上述各項證據。惟查：

（一）按「偽造」行為者，係指行為人在欠缺製作權限之前提下，冒用他人之名義進行製作之謂；至「變造」行為者，乃指行為人於欠缺變更權限之前提下，就有製作權人已然製作完成之真正文書，不變更其本質而將該文書之內容予以更改之行為而言。設行為人並未冒用他人名義，而係以自己名義為文書之製作或更改；或設行為人之製作、更改行為，已經徵得有權製作或更改人之同意或授權，縱該文書所載之內容，未能與真實相符，且足以生損害於他人，然此均非刑法第210 條至第212 條所稱之「偽造」或「變造」行為。易言之，「偽造」或「變造」，不僅其製作名義人須係出於無權製作或更改，即其所製作或更改之內容，亦須出於虛構不實者，始足當之。若文書之內容雖未能與事實相符，然該文書之製作或更改，係出自於有權製作或更改人之手；或該文書之製作或更改，固非出自於有權製作或更改人之手，惟其內容查與事實相符者，則其皆非刑法偽造文書罪章所欲規範之「偽造」或「變造」行為，護照條例第23條第1 項之偽造亦應同此解釋。經查：被告劉美鳳固曾以前述方法，獲得有黏貼甲女之謝淑芬身分證1份，其上所登載之內容，固因被告劉美鳳提供之照片非謝淑芬之照片，而顯與事實不符，惟其仍屬戶政機關據其職掌所依法製發無訛。是以，被告劉美鳳以前述方式獲得謝淑芬之初領國民身分證並加行使之行為，除別有其他罪名可資論斷以外，顯因未能具備「偽造」或「變造」之要件，而難以刑法第212 條之偽造、變造證件罪，及護照條例第23條第2 項之罪相繩。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為無罪之諭知。

（二）按護照條例第23條第3 項、第4 項固規定：「將國民身分證交付他人或謊報遺失，以供冒名申請護照者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下之罰金」；「前項冒用名義者，亦同」。惟該條第4 項既規定：「前項」冒用名義者，則該項規範處罰之犯罪行為人顯係僅限於將國民身分證交付他人或謊報遺失以供冒名申請護照之冒名者而言，蓋此類冒名者因係經由被冒名者同意而提出申請，縱有提出被冒名者名義之申請書，原不成立行使偽造私文書，始有特別立法加以處罰之必要。另按「護照條例第23條第3 項之罪，以將國民身分證交付他人或謊報遺失供冒名申請護照為成立要件；同條第4 項之罪，則針對前項冒用名義申請護照者，特設其處罰規定，故如冒用名義申請護照之人，其持以申請護照之國民身分證，非該國民身分證之本人所交付或該國民身分證本人以謊報遺失為由所領得，即非該條項所處罰之對象」（最高法院95年度台非字第214 號判決意旨參照）。查被告謝家和所取得用以申請護照之謝淑芬初領身分證，其內容雖有不實，但被告謝家和所取得之謝淑芬初領身分證，依卷內資料既非由謝淑芬處取得，謝淑芬更不知悉被告劉美鳳有將其身分證交給謝家和之事，則被告謝家和以前述方式獲得謝淑芬之初領國民身分證並加行使申請護照之行為，除別有其他罪名可資論斷以外，顯難以護照條例第23條第4 項之罪相繩。惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為無罪之諭知。

七、應適用之法條：

（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第310 條之1 第1 項。

（二）刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、（修正前）第47條第1 項、第55條、（修正前）第41條第1 項前段、第216 條第、210 條、第219 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。