臺灣新竹地方法院100年度訴字第172號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第172號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡青龍

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

張玉錡

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會張運弘律師

被告

黃啟明

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，（99年度偵字第1199號）本院判決如下：

主文

事實

一、張玉錡1.前於民國93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2830號判決各判處有期徒刑11月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；2.又於同年間，因搶奪案件，經本院以94年度訴字第191 號判決判處有期徒刑10月，嗣經撤回上訴而確定；3.又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第431 號判決分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年6月確定。嗣上開案件經本院以96年度聲減字第1741號裁定分別就1.、2.案件分別減為有期徒刑5 月又15日、4 月又15日、5 月，併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，3.案件分別減為有期徒刑5 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定，經接續執行後，已於97年4 月1 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表一編號3 、4 所示之時、地，無償轉讓附表一編號3 、4 所示數量之禁藥安非他命予蔡青龍、鄭世偉。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、本判決關於被告張玉錡部分，下列所引用被告張玉錡以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告張玉錡及其辯護人於本院審判期日均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項規定，認該等供述證據均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告張玉錡於偵訊、審理中供承不諱（見偵卷三第672 頁、審訴卷第196 頁背面、院卷一第282 頁、院卷二第276 頁），核與證人蔡青龍、鄭世偉於警詢、偵訊中之證述大致相符（見偵卷二第476 、545 頁、偵卷三第624 頁），至證人蔡青龍於偵訊中雖結證稱：被告是在綽號「慶原」之人家裡無償轉讓安非他命予其施用云云（見偵卷二第638 頁），惟對照證人蔡青龍先前於警詢中證稱被告張玉錡係在其家裡無償轉讓安非他命予伊施用等語（見偵卷二第476 頁），被告亦供承：係證人蔡青龍到伊家聊天，伊正在施用安非他命，就請證人蔡青龍施用，證人蔡青龍說伊在「慶原」家請他，是證人蔡青龍記錯了等情（見院卷一第282 頁、院卷二第276 頁），參以被告張玉錡既已坦認此部分犯行，自無故為不實陳述轉讓地點之必要，故被告張玉錡供承伊係在伊家中無償轉讓禁藥安非他命予證人蔡青龍一節，應堪足採信，至證人蔡青龍於偵訊中之證述係有記憶失差，應尚非可採。綜上，足徵被告張玉錡確有如附表一編號3 、4 所示分別無償轉讓禁藥安非他命予證人蔡青龍、鄭世偉之事實，被告張玉錡任意性之自白與事實相符，其上開2 次轉讓禁藥安非他命之犯行均堪予認定。

三、核被告張玉錡就附表一編號3 、4 所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。其轉讓前持有第二級毒品安非他命之行為，各為其轉讓行為所吸收，均不另論罪。其就所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，為前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告張玉錡無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍明知故犯，先後2 次轉讓第二級毒品即禁藥安非他命予他人施用，助長毒品散布及他人施用毒品，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、各次轉讓禁藥安非他命之數量、犯後坦承犯行態度良好，暨其年齡、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文各項所示之刑，並定其應執行刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告蔡青龍明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國98年10月2 日22時許，在新竹市林森路四維天橋附近某處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 包（約0.2 公克）予楊長珍，從中賺取差價牟利，因認被告蔡青龍涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

㈡被告張玉錡明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 、2 所示之時、地，販賣第二級毒品安非他命予陳俊豪，賺取差價牟利，因認被告張玉錡涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

㈢被告黃啟明明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法轉讓，且業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1-3 所示之時、地，無償轉讓禁藥安非他命予蔡青龍，因認被告黃啟明涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號及76年度臺上字第4986號判例可資參照。又持有毒品者所稱某人販賣或轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（同院101 年度台上字第5047、5069號判決參照）。至於受讓毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（同院101 年度台上字第418 號判決參照）。

三、公訴人認被告蔡青龍、張玉錡、黃啟明涉犯上開各罪嫌，無非係各以：證人楊長珍之證述、被告蔡青龍所持用門號0000000000號行動電話通聯譯文；證人陳俊豪之證述；證人蔡青龍之證述為其主要論據。訊據被告蔡青龍、張玉錡、黃啟明均堅決否認有上開各犯行，被告蔡青龍辯稱：伊當時另案通緝中，證人楊長珍雖表示要向伊買，但伊身上也沒有第二級毒品安非他命可以賣，伊只是在電話中騙證人楊長珍，想乘機詐欺取財，嗣放棄而作罷等語；被告張玉錡辯稱：伊僅曾與證人陳俊豪合資向天使遊藝場綽號「阿龍」之藥頭購買第二級毒品安非他命2 次，從未販賣第二級毒品安非他命予證人陳俊豪，後來伊擅自將證人陳俊豪交付之鐲子、耳環等物變賣，得款自行花用，因而與證人陳俊豪產生仇隙，致使證人陳俊豪對伊不實指控等語；被告黃啟明辯稱：第二級毒品安非他命也是要錢買的，伊為何要免費請證人蔡青龍施用，且伊也不知道新竹市○○路000 號是何處等語。

四、經查：

㈠被告蔡青龍部分：證人楊長珍固於偵訊中證稱：「（問：〔提示0000000000、98年10月2 日22:01:09通聯譯文內容〕請說明這通電話通聯情形？）電話是蔡青龍打給我，他叫我請他安非他命，當時他好像沒有錢吧，後來我就跟他買1000元的安非他命，就是『1 張』，後來交貨地點在四維天橋下去右轉林森路的鴛鴦大道旁邊的小巷子裡，我們偶而也會在那個地方交易，這次確實有拿安非他命到該處與我交易」等語（見偵卷三第52頁），然觀諸被告蔡青龍所持用0000000000號行動電話與證人楊長珍所持用0000000000號行動電話於98年10月2 日22時01分許、22時12分許之通聯譯文各為：「A （蔡青龍）：喂，楊珍喲。B （楊長珍）：對。A ：我在那個，有什麼事你先講。B ：啊。A ：沒啦，我等一下就會請你，你人在哪裡…B ：我在我家啊。A ：啊，你幹嘛，什麼事，你講。B ：一樣啊。A ：1 張，還是1 個？1 個好不好？B ：沒有，沒有。A ：1 張喔。B ：嗯。A ：那我在那個，四維天橋等你。B ：好，我懂」、「A ：喂，楊珍。B ：龍哥，我到鴨肉許了。A ：鴨肉許，迴轉這個單行道，這7-11，城北街跟民富街，這裡有1 間那個鑫鑫遊樂場。B ：喔，城北街。A ：鑫鑫超級市場啦，你轉回來啦。B ：喔，超市喔。A ：嗯啦。B ：我知道」等語（見偵卷三第65頁），顯見證人楊長珍雖然確於第一通譯文中與被告蔡青龍約定在四維天橋附近交易，惟渠等若嗣後確有在四維天橋附近交易，自無須再為第二通譯文之聯繫，是證人楊長珍於偵訊中關於此交易地點之證述，洵非可信。何況其於審理中證稱：上開2 筆通聯譯文均是在講向被告購買1000元安非他命之事，交易地點在新竹市林森路四維天橋附近鴛鴦大道火鍋店巷內，第一通譯文就是約定在四維天橋交易，至於第二通譯文伊提到「龍哥我到鴨肉許了」等語，是指靠近中正路，在原來的風城電子遊樂場對面附近的麵店，同一通譯文中被告蔡青龍又提到「鑫鑫超級市場啦，你轉回來啦」等語，伊雖然回答「喔，超市喔」、「我知道」等語，但伊對於鑫鑫超級市場現在沒有印象，也不記得第二通譯文中被告蔡青龍提到迴轉單行道、城北街與民富街等情之過程，伊可以確認城北街與民富街交接口離四維天橋有一段距離，此2 地點不一樣等語（見院卷二第13-22 頁），參諸證人楊長珍於第一通譯文中自稱「我在我家」等語，其於審理中復證稱：「（問：98年你家住哪裡？）跟戶籍地址相同，新竹市東山街」、「（問：電話中你在你家就是指在東山街嗎？）是」等語（見院卷二第15頁），則證人楊長珍若欲由其東山街之住所出發前往四維天橋附近林森路上之鴛鴦大道火鍋店，僅須下四維天橋後右轉林森路即可到達，顯然不可能經過城北街與民富街交接口附近之鴨肉許麵店，此為證人楊長珍於審理中所肯認（見院卷二第19頁），足見被告蔡青龍於第一通譯文通話後，並未與證人楊長珍在約定之四維天橋附近完成交易，否則證人楊長珍即無須再撥打第二通電話予被告蔡青龍。況證人楊長珍於第二通譯文中明確表示知道鑫鑫超級市場（遊樂場）之位置，復於審理中證稱當時其所在位置為城北街與民富街交接口附近之鴨肉許麵店，顯示其已離開第一通譯文中所約定之四維天橋，前往與鴛鴦大道火鍋店不同方向、且有相當距離之城北街與民富街交接口附近，足見其應係欲前往其他地點與被告蔡青龍進行交易，才會再打第二通電話確認被告蔡青龍人在何處，然卻於審理中一再表示對於鑫鑫超級市場（遊樂場）以及第二通譯文所示之過程沒有印象，諒當非實情。再者，依第二通譯文內容所示，被告蔡青龍倘若在鑫鑫超級市場處，證人楊長珍到達該處後即可直接當場與被告蔡青龍完成交易，2 人又豈有再大費周章前往相隔相當距離之四維天橋附近之鴛鴦大道火鍋店巷內以完成交易之必要？況且證人楊長珍於偵訊中無一語提及鴨肉許或鑫鑫超級市場，甚至證稱是被告蔡青龍打電話給伊，要伊請他安非他命云云，在在均與上開通聯譯文所示之客觀情形不符，堪認證人楊長珍於偵訊中所述，不足採信。又證人楊長珍於審理中雖仍堅決證稱98年10月2 日22時許確有向被告蔡青龍在四維天橋附近之鴛鴦大道火鍋店巷內購買1000元安非他命云云，惟其證述既有上開重大瑕疵可指，復與通聯譯文內容及鴛鴦大道、鴨肉許之相對地理位置不符，此部分不利於被告蔡青龍之證述，亦尚難逕採。至被告蔡青龍雖於上開通聯譯文內明確承諾同意販賣1000元安非他命予證人楊長珍，惟其於審理中辯稱：伊當時被通緝，口頭上同意要賣安非他命給證人楊長珍，實際上自始至終就是要騙他的錢，伊並未赴約前往四維天橋，伊當時在北大路天使遊樂場附近，過去鑫鑫超級市場很近，只要幾分鐘，所以第二通譯文還是打算要騙證人楊長珍的錢，只是講完電話，覺得一旦騙錢的事傳出去會很難聽，就放棄騙他等語（見院卷二第22 -23、240-242 頁），參諸被告蔡青龍斯時確因違反毒品危害防制條例案件經本院以98年度審竹簡字第328 號判處有期徒刑6 月，惟未到案執行，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署通緝在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀錄表在卷可佐，足認其所辯，尚非無稽，何況公訴人復未提出其他證據證明被告蔡青龍確有主觀上販賣第二級毒品安非他命之真意，自不得僅憑上開通聯譯文內容，遽將被告蔡青龍以販賣第二級毒品罪相繩。

㈡被告張玉錡部分：證人陳俊豪雖於警詢中證稱：「（問：張玉錡是否販賣毒品給你？）曾向我推銷過」、「（問：何時？何地？向張玉錡購買？共購買過次數？）大約98年4 月間，在我家向他購買500 元安非他命，共跟他買過2 次安非他命」云云（見偵卷二第189 頁），於偵訊中證稱：「（問：你有無跟張玉錡買過毒品？）98年4 月間他到我的住處向我推銷安非他命，有也跟他購買過2 次，1 次是500 元，另1 次是1000元，我們只一般朋友關係」、「（問：你有無因此而故意要誣陷張玉錡？）沒有。我確實有跟他買過2 次安非他命，交易地點在我家樓下客廳」云云（見偵卷二第197 頁），然其於審理中證稱：「（問：你有無跟張玉錡交易過毒品？）我跟他是沒有交易過毒品，但是有共同一起去買」、「（問：你於偵查中曾經表示有向張玉錡買過兩次安非他命，交易地點就在我家樓下客廳，與你方才所述沒有與張玉錡交易過毒品不同，有何意見？）他之前跟我借錢及玉鐲子後就避不見面，後來我就一直找他，找不到他之後，我就說你把我借的應該要還我，後來那次遇到他就來我家，他有拿錢還我，他後來才把錢拿來還我，因為玉鐲子他已經給他女朋友，後來他就當作貼我500 元，總共拿給我1000元，我就問他說你之前說要一起去拿結果沒有拿，你現在這次有沒有地方拿，他說他要一起出去找找看，他本來說他要自己去，但是我不相信他，我說要一起去，後來我們才一起出去，有找到藥頭，一起買，我就拿他還我的1000元跟他一起出錢買，買到後拿到我家樓下一起吸食，我在偵查中所講的是這個意思。1000元是第二次他來找我，我們又一起去拿，他出2000元，我出1000元，也是一起出去買，買回來也是在我家裡施用。所以兩次都是各出1000元。於偵查中會紀錄我講1 次500 元、1 次1000元，是因為第一次的部分可能筆錄沒有紀錄到耳環的補貼500元的部分」、「（問：…依你偵訊時所述是你跟張玉錡買毒品，不是你跟他合資購買毒品，為何與你今日所述不同？）…偵訊當時我生氣他騙我的錢，我才會這樣講。…我的意思是他這樣騙我，幾次錢騙走了，人就不見了。檢察官問我，我就說本來要買，但是他錢拿走了，東西沒有拿回來，後來錢有還我，我們才又一起合資去買。…我的意思就是他那次要拿回來賣給我，可是他就是沒賣給我啊。第一次我單純想說他那邊有，我要跟他買，不是合買，但是他把錢拿走，沒有把東西拿給我。後來他把錢還給我，再改成合買」、「（問：所以你的意思是檢察官面前說是合買，但是檢察官記錯，記成是你跟他買？是否如此？）是」、「（問：為何你於警詢說大約98年4 月間在我家跟他買500 元安非他命，總共買過兩次，你剛才說在偵查中檢察官記錯，為何你於警詢中也是這樣講？）我的意思是那次500 元他跟我借錢連耳環補貼的500 元是兩次要跟他買安非他命，不是要跟他合買，1次各買500 元。那兩次錢都被他騙去。他就去我家說他要去補貨，錢不夠，問我有沒有錢或是東西，所以我就1 次給他5 00元，1 次拿耳環給他，但是東西都沒有拿給我，最後錢有還我」、「（問：所以最一開始是你要跟他買毒品？）是」、「（問：但是他騙你？）是」、「（問：最一開始是何時的事情？）就是98年4 月間，就是1 次要跟他買毒品」、「（問：你給他多少錢？）我給他500 元，結果東西沒有給我。耳環是1 個禮拜之前，他說要補貨，我以為他那裡有，他說東西也可以換，所以我才把耳環跟手鐲給他，結果也沒有東西給我，這是最一開始的時候，是第一次。第二次他又來跟我講說有沒有錢，我給他現金500 元，他也是沒有拿東西給我。所以後來才還我1000元，我才改成跟他合買」、「（問：所以最前面那兩次，他對你有詐欺？）這個是事實」、「（問：你說的兩次詐欺，指的是1 次給耳環手鐲，他沒有給你東西，1 次給500 元，他也沒有拿東西給你？）是的」、「（問：所以於警詢、偵訊中關於你的供述的部分的記載，到底是否按照你當時所作的陳述記載？）我之前講的意思就是本來要跟他買，但是他騙去以後，東西沒有拿給我，所以我那時候於警詢、偵訊時很生氣，其實他錢還我就好了，沒必要騙東騙西，感覺拗我，他事實上沒有東西可以給我」、「（問：到底有沒有你所說的前面兩次你有要跟他買，但是他沒有東西給你的事實？）有」、「（問：可是依照警詢及偵訊內容來看，你的意思是你有跟他買，而且有買到，是否如此？）我那時候意思是說他東西沒有給我」等語（見院卷二第267-273 頁），則證人陳俊豪於審理中先稱未曾與被告張玉錡交易過安非他命，後又稱是有2 次要向被告張玉錡購買安非他命，結果被告張玉錡收了錢卻未交付安非他命，後來被告張玉錡還錢給其，其才和被告張玉錡一起向其他藥頭合買安非他命，足見其審理中之證述，前後矛盾不一致，且均與其先前警詢、偵訊中所述向被告張玉錡「購得」安非他命之情節不符，何況其亦自承有因耳環、鐲子之事與被告張玉錡產生嫌隙，足見被告張玉錡辯稱證人陳俊豪有不實指述之動機，尚非無稽，是其先前不利於被告張玉錡之證述，尚難逕採。再者，公訴人復未提出通聯譯文或其他佐證證明被告張玉錡確有上開販賣第二級毒品安非他命予證人陳俊豪之犯行，自不得僅憑證人陳俊豪前揭有瑕疵之證述，遽將被告張玉錡以販賣第二級毒品罪相繩。

㈢被告黃啟明部分：證人蔡青龍雖於警詢中證稱：「（問：黃啟明總共提供二級毒品安非他命予你施用過？）大概1 、2 次而已」、「（問：黃啟明於何時？地？提供二級毒品安非他命給你使用？）第一次大約於98年7 、8 月晚上10點多請他拿到我家樓下給我，這一次約拿了0.2 、3 公克的安非他命給我施用；第二次也是在上記相近之時間點一樣拿安非他命約0.2 、3 公克給我施用」、「（問：你有無以金錢向黃啟明購買過毒品？）有的，最後一次是在大約98年8 、9 月在我家樓下拿2 、3 公克二級毒品安非他命給我，他算我大概新臺幣2 、3000元，但我都是欠他並沒有向我拿錢」等語（見偵卷二第473頁），於偵訊中證稱：「（問：黃啟明何時、何地請你施用二級毒品？）大都在成德路我家樓下，都是我打電話給他，叫他請我毒品，叫他救我，他就拿毒品過來給我，我在自己家裡施用，應該有2 次，大約在98年6-8 月之間，時間不記得，白天也有，晚上也有」、「（問：黃啟明每次救你的毒品的量約多少？）每一次約0.2 或0.3 公克左右，每次毒品市價約500 元左右」、「（問：警察借訊你時，為何說有1次向黃啟明買2 、3000元毒品，有何意見？）那一次是我叫黃啟明來，他把約2 公克安非他命送給我，他說毒品的部分不用算錢，只要把之前向他借的錢還他就好，我那一次就還2 、3000元給他，這次是我最後一次向他拿毒品，我記得約在8 、9 月間的事情，這一次量比較多，想說每次都叫他救我，麻煩他，我想說這一次就拿多一點，但他不跟我收錢，所以他總共救我3 次」等語（見偵卷三第637 頁），於審理中證稱：「（問：黃啟明有沒有把免費的毒品安非他命給你用？）這麼久的事情，我不敢說我全部都忘記了，他是有拿給我用，至少有兩次他是請我施用，我記得警詢筆錄他請我施用一次或兩次，但是是我拜託他他才請我的，他從來沒有賣過我」、「（問：地點在哪裡？）我不記得了，這麼久了，在我家樓下吧」、「（問：偵訊中說黃啟明無償轉讓安非他命予你3 次是否實在？）差不多1 、2 次有啦。當時檢察官問我時我有講實話，但是我現在忘記請我幾次了，現在不是完全記得了」、「（問：每次請你施用的量多少？）一些些而已」、「（問：換算成錢是多少？）可以施用一兩次的量而已」、「（問：你於偵訊中提到有1 次是在98年8 月到9 月間，這有1 次，是否實在？）實在」、「（問：〔提示偵卷二第473 頁警詢筆錄〕你於警詢提到有1 次是98年7 月8 月晚上10點多，他又再請你一次，這是否正確？）警察是拿出我們2 人的通聯紀錄問我，我知道的就回答…我知道他有請我，但是時間我真的忘記了，我當時在警局所說的都實在」、「（問：依你剛才所述，有兩次是大概可以確定時間的？）是的」、「（問：你於偵訊中說他有請你3 次，那還有一次的時間是否記得？）忘記了」、「（問：是否就是大概在98年6 月到9 月的期間內？）是」等語（見院卷二第235-237 頁），則證人蔡青龍於警詢中稱被告黃啟明轉讓禁藥安非他命「大概1 、2 次」，於偵訊中先稱「應該有2 次」，後稱「總共救我3 次」，於審理中稱「差不多1 、2 次」，關於被告黃啟明轉讓禁藥之次數，其前後所述已有出入，且始終無法特定被告黃啟明之犯罪日期；關於轉讓之時間，其於警詢中稱晚上10點多，於偵訊中改稱時間不記得，白天也有，晚上也有，於審理中改稱時間忘了，足見其指述並不具體，尚嫌空泛，何況其於審理中稱其警詢中是依照警方提示之通聯譯文之時間來回答，然觀諸其警詢筆錄，警方並未提示任何其與被告黃啟明之通聯譯文，足見證人蔡青龍之證述，多有反覆、不一致或與事實不符之瑕疵，是其不利於被告黃啟明之證述，尚難逕採。何況，公訴人復未提出通聯譯文或其他佐證證明被告黃啟明確有上開轉讓禁藥安非他命予證人蔡青龍之犯行，自不得僅憑證人蔡青龍前揭有瑕疵之證述，遽將被告黃啟明以轉讓禁藥罪相繩。

五、綜上，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開認定，公訴人就被告蔡青龍、張玉錡涉犯販賣第二級毒品犯嫌、被告黃啟明涉犯轉讓禁藥犯行犯嫌部分所提出之各項證據，顯然未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信彼等犯罪為真實之程度，自不足以說服本院形成被告3 人有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院形成被告3 人有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告3 人之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告3 人之認定，即應逕為有利於被告3 人之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告蔡青龍、張玉錡有何公訴人所指之販賣第二級毒品犯行、被告黃啟明有何公訴人所指之轉讓禁藥犯行，應認為被告3 人此部分之犯罪均尚屬不能證明，爰依法為被告3 人此部分無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法官 汪銘欽