臺灣高等法院九十三年度上訴字第二八三０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二八三０號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十三年度訴字第二七二號，中華民國九十三年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四六九號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：同署九十三年度毒偵字第九Ｏ九號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十九年間曾因犯贓物罪，經台灣新竹地方法院於九十年一月二日以九十年度竹簡字第一五號判處有期徒刑三月，於九十年一月十九日確定，並於九十年九月一日執行完畢。又其於八十八年曾間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請，臺灣花蓮地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十八年五月二十日以八十八年度偵字第一三二一號為不起訴處分確定；於九十年間又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，台灣新竹地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，亦因認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十一年三月一日以九十一年度毒偵緝字第二六號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改：㈠基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年四月二十七日下午五時二十五分許往前回溯二十六時內之某時，在其位於新竹市○區○○路三三一巷七弄七號之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年四月二十三、二十四日其中一日某時起，至九十三年四月二十七日下午五時二十五分許往前回溯九十六時內某時止，在其位於前開住處，以將安非他命置放玻璃球中用火燒烤，讓其溶化起煙霧，再以吸食器吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於九十三年四月二十七日下午四時許，在前開住處為警查獲，扣得第二級毒品安非他命一包（毛重○、三公克）及其所有，供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組，經警於同日移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵訊後交保後；㈡又於九十三年八月十日下午十時許往前回溯二十六時內之某時，在不詳處所，以前述之方式，施用第一級毒品海洛因一次；於九十三年八月十日下午十時許往前回溯九十六時內之某時，在不詳處所，以前述之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣至九十三年八月十日下午十時許，在前開，空包裝總重Ｏ、四四公克）、及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之香煙四支、第二級毒品安非他命二包（毛重分別為Ｏ、四公克、Ｏ、三公克），及其所有，供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組。

二、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○雖經合法傳喚未到庭，惟：

㈠事實欄㈠記載之事實部分：此部分事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（請見原審卷第二二頁、第三一頁），且被告為警查獲後所採集之尿液經辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局九十三年五月六日衛檢字第五一九七號不法藥物尿液初步篩檢報告書各一份附卷足稽（請見九十三年度毒偵字第四六九號偵查卷第三一頁、第三二頁），此外，並有第二級毒品安非他命一包（毛重○‧三公克）及被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組扣案足資佐證，足見被告此部分之自白，確與事實相符而堪採信。又檢察官就此部分犯罪事實於起訴書內雖記載被告基於概括之犯意，連續多次施用第一級毒品海洛因，惟因被告此部分之犯罪事實，業據公訴人於原審審判期日當庭變更為「被告施用第一級毒品的時間為採尿前二十六小時內某時施用一次」（請見原審卷第三一頁），從而，原審就此部分，判決被告僅施用第一級毒品海洛因一次，與檢察官起訴之內容即無不合，併此說明。

㈡事實欄㈡記載之事實部分：被告於偵查中雖否認此部分事實，並辯稱：於九十三年四月間被查獲後，就未再施用云云。惟查：被告為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局九十三年八月三十日衛檢字第九九四四號不法藥物尿液初步篩檢報告書各一份附卷足稽，且被告經檢察官訊問後所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以ＧＣ＼ＭＳ氣相層析＼質譜儀法檢驗結果，亦確呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有該公司九十三年八月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷足參（請見九十三年度毒偵字第九Ｏ九號偵查卷第四三頁至第四六頁），此外，並有第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重合計Ｏ、四一公克，空包裝總重Ｏ、四四公克）、及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之香煙四支、第二級毒品安非他命二包（毛重分別為Ｏ、四公克、Ｏ、三公克），及其所有，供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組扣案可證，且前開扣案之第一級毒品海洛因二包經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，認均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重Ｏ、四一公克（空包裝總重Ｏ、四四公克），有該局九十三年九月三日調科壹字第一ＯＯＯＯ二一六四號鑑定通知書一份存卷可憑（請見前開偵查卷第四八頁），故被告於偵查中辯稱：九十三年四月間被查獲後，就未再施用云云，與事實不符，不足採信。

㈢再而被告前曾於八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請，臺灣花蓮地方法院於八十八年四月十五日以八十八年度毒聲字第二○一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十八年五月二十日以八十八年度偵字第一三二一號為不起訴處分確定。其復於九十年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經原審於九十年十二月二十日以九十年度毒聲字第一八四七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十一年三月一日以九十一年度毒偵緝字第二六號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第一三二一號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官九十一年度毒偵緝第二六號不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表各一份等在卷足憑（請見前開第四六九號偵查卷第三八頁、第三九頁）。綜上所述，本案事證明確，被告於前案觀察勒戒處分執行完畢五年內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。又被告曾於八十九年間曾因犯贓物罪，經台灣新竹地方法院於九十年一月二日以九十年度竹簡字第一五號判處有期徒刑三月，於九十年一月十九日確定，並於九十年九月一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。公訴人就被告於事實欄㈡記載之犯行雖未起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

三、原審論罪科刑，固非無見。惟被告於事實欄㈡記載之犯行，原審未及一併審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由；被告上訴否認有施用第一級毒品海洛因，雖為無理由，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，經不起訴處分確定在案，猶再犯本案，同時參酌被告犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重合計Ｏ、四一公克、空包裝總重Ｏ、四四公克）、第二級毒品安非他命三包（毛重合計一公克），分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另被告於事實欄㈠內為警查獲時扣案之吸食器一組，為被告所有且供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供述在卷（請見原審卷第三十二頁）；又被告於事實欄㈡內為警查獲時扣案之香煙四支、吸食器一組，均係於被告家中查獲，應屬被告所有，且香煙應係供施用第一級毒品海洛因所用之物、吸食器一組應係供施用第二級毒品安非他命所用之物。因而，前述之香煙四支、吸食器合計二組，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。