臺灣新竹地方法院99年度訴字第279號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第279號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度易字第87號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李光榮

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

被告

賴允昌

指定辯護人

楊隆源律師

被告

張基謀

選任辯護人

龍其祥律師

被告

李仁祥

選任辯護人

王鳳儀律師

上列被告等因犯傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第672 號、99年度偵緝字第43號）及追加起訴（99年度偵續字第114 號、100 年度偵字第1983號），經本院合併審理，並判決如下：

主文

事實

一、李仁祥於民國（以下同）98年1月4日晚上，在新竹縣竹北市○○○路466號「意難忘卡拉OK」店飲酒，期間李仁祥因不滿他桌飲酒之黃添龍對其瞪視，而萌生教訓黃添龍之意，遂指示張基謀以電話邀集李光榮，待李光榮到場後，再由李仁祥要求李光榮以電話邀集賴允昌至上開店內，嗣李仁祥便於席間向張基謀、賴允昌及李光榮提議教訓黃添龍。同日晚上11時55分許，黃添龍與其配偶張雪枝歌唱完畢而步行至店外之竹北天橋下停車場（即竹北市○○○路與新泰路路口），並欲倒車離去之際，李仁祥、張基謀、李光榮、賴允昌立即追出店外，渠4人乃共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，由李光榮追上前徒手拍打黃添龍所駕駛車輛之車窗示意黃添龍下車，張基謀則先行折回「意難忘卡拉OK」店內尋找空酒瓶欲用以毆打黃添龍，其後，黃添龍自該車駕駛座下車繞至車後，張雪枝亦同時由副駕駛座下車，李光榮見狀遂繞行至該車右後車門旁，並展開雙手以其身體阻擋張雪枝靠近（涉犯強制罪部分未據起訴），因而背對李仁祥、賴允昌及黃添龍3人而不知賴允昌於此時隨手撿拾長160公分、直徑5公分之實心方形堅實木棍，此際，李仁祥與賴允昌均明知頭部係人體重要部位，若以質地堅硬之木棍猛力敲擊，足以造成死亡之結果，竟為逞一時之怒氣，仍在上開認識下，逾越原先共同傷害黃添龍身體之犯意，提昇為縱使黃添龍遭木棍敲擊頭部要害致死亦不違背其本意之殺人不確定故意，而共同基於殺人之犯意聯絡，於李仁祥與黃添龍激烈對罵後，先由李仁祥徒手毆打黃添龍，再由賴允昌持該長160公分、直徑5公分之實心方型堅實木棍連續朝黃添龍頭部猛揮打2次及身體1次，黃添龍受此重創隨即倒地，受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，李仁祥在旁見聞賴允昌上開持堅實木棍揮打毆殺黃添龍頭部及身體之舉，非但未為制止，且於賴允昌持木棍毆擊黃添龍倒地後，猶再彎身徒手毆打黃添龍。嗣張雪枝見黃添龍遭李仁祥、賴允昌2人毆殺身受重創，乃跪地哭泣，此時李光榮始行轉身發現黃添龍倒地，並即與李仁祥、賴允昌各自小跑步離開現場，張基謀適亦持空酒瓶欲返回現場毆打黃添龍，然為賴允昌阻止。

二、案經張雪枝告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人李光榮警詢中之證述：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人即同案被告李光榮於警詢中之證述，係審判外之言詞陳述，被告張基謀及其辯護人均爭執其證據能力，且無得作為證據之例外規定適用，應認該警詢中之陳述不得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案除上揭提及之證據外，其餘所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）被告賴允昌殺人未遂、被告李光榮傷害部分：

⒈上揭被告李仁祥於98年1 月4 日晚上，在新竹縣竹北市○○○路466 號「意難忘卡拉OK」店飲酒，期間被告李仁祥因不滿另桌飲酒之被害人黃添龍對其瞪視，而萌生教訓被害人黃添龍之意，遂指示被告張基謀以電話邀集被告李光榮，待被告李光榮到場後，再由被告李仁祥要求被告李光榮以電話邀集被告賴允昌至上開店內，嗣被告李仁祥於席間向被告張基謀、賴允昌及李光榮提議教訓被害人黃添龍。同日晚上11時55分許，被害人黃添龍與告訴人即其配偶張雪枝歌唱完畢而步行至店外之竹北天橋下停車場（即竹北市○○○路與新泰路路口），並欲倒車離去之際，被告李仁祥、張基謀、李光榮、賴允昌立即追出店外，由被告李光榮追上前徒手拍打被害人黃添龍所駕駛車輛之車窗玻璃示意被害人黃添龍下車，被告張基謀則先行折回「意難忘卡拉OK」店內尋找空酒瓶欲用以毆打被害人黃添龍，其後，被害人黃添龍自該車駕駛座下車繞至車後，告訴人張雪枝亦同時由副駕駛座下車，被告李光榮見狀遂繞行至該車右後車門旁，並展開雙手以其身體阻擋告訴人張雪枝靠近，因而背對被告李仁祥、賴允昌及被害人黃添龍3人而不知賴允昌於此時隨手撿拾長160公分、直徑5公分之實心方形堅實木棍，此際，被告李仁祥與被害人黃添龍激烈對罵後，先由被告李仁祥徒手毆打被害人黃添龍，再由被告賴允昌持該長160公分、直徑5公分之實心方型堅實木棍連續朝被害人黃添龍頭部猛揮打2次及身體1次，被害人黃添龍受此重創隨即倒地，受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，被告李仁祥見聞被告賴允昌上開持械揮打毆擊被害人黃添龍頭部及身體之舉，非但未為制止，且於被告賴允昌毆擊被害人黃添龍倒地後，猶彎身以徒手毆打被害人黃添龍。嗣告訴人張雪枝見被害人黃添龍遭被告李仁祥、賴允昌2人毆殺身受重創，乃跪地哭泣，此時被告李光榮始行轉身發現被害人黃添龍倒地，並即與李仁祥、賴允昌各自小跑步離開現場，被告張基謀適亦持空酒瓶欲返回現場毆打黃添龍，然為賴允昌阻止等情，業據被告賴允昌、李光榮等2人於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人張雪枝於警詢、偵查中及本院審理時之證述；證人楊富如、林建良於警詢及偵查中之證述大致相符，且有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院、桃園長庚紀念醫院及東元綜合醫院診斷證明書共5份（98年度偵字第45、46、147頁、99年度訴字第279號卷第25頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年10月21日（100）長庚院法字第1223 號函（100年度易字第87號本院卷第96頁）、扣押物品清單1份（98年度偵字第4066號卷第85頁）、現場及木棍照片8張（98年度偵字第4066號卷第70至73頁）、新竹縣政府消防局100年12月1日竹縣消指字第10000075 27號函（見100年度易字第87號本院卷第187頁）等在卷可參，此外，復有木棍1支扣案可佐，故此部分之事實，自堪認定。

⒉被告賴允昌雖否認其以木棍毆擊被害人時，主觀上有何殺人之意，辯稱：當下只是想說要教訓他而已云云。然查：

⑴按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決可資參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，最高法院90年度台上字第1808號、88年度台上字第1421號裁判意旨供參。

⑵觀諸本件被告賴允昌持以行兇之木棍長160 公分、直徑5公分，為實心的正四方形堅實木棍等情，有照片1張在卷可參，並經本院當庭勘驗無訛（98年度偵字第4066號卷第73頁、100年度易字第87號本院卷第135頁），並有該木棍1支扣案可資佐證，復被告賴允昌於本院審理時陳稱：「（問：剛才勘驗過扣案的木棍，你自己看一下，庭上的木棍這麼重、這麼粗、這麼長，你拿扣案的木棍朝被害人的後腦毆打，難道不知道這樣非常有可能把人打死嗎？）答：當下只是想說要教訓他而已。」、「（問：是否會把人打死？）答：應該會。（問：你也應該知道一個人最重要的部分就是頭部，甚至於是後腦是否知道？）答：知道。」、「（問：如果有人以你現在的身材，以扣案的實心木棍朝你的後腦重擊的話，有無可能造成死亡的結果？）答：有可能。（問：你為何當時要拿扣案的木棍朝被害人的後腦猛打？）答：當時就是挺被告李仁祥，一時的情緒、加上酒後的作用。（問：你總共打了被害人幾下？）答：應該是有三下。（問：都是朝被害人的後腦打？）答：有身體也有頭部。（問：打頭部的部分是在後腦？）答：是。」等語（見100年度易字第87號本院卷第147至148頁）。查：人之腦部係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，而扣案木棍係質地堅硬之器物，以之對人之頭顱予以重擊，確足以引起顱內出血，因而致命，此乃眾所週知之事，被告賴允昌就此一般常識，主觀上自可預見，被告賴允昌竟持扣案直徑5公分、長達160公分之實心堅實木棍連續重擊被害人頭部2下、身體1下，其主觀上已由原單純教訓、傷害被害人之傷害犯意，層升為縱令被害人因而死亡亦在所不惜之不確定殺人故意，昭然甚明。被告賴允昌辯稱僅係單純想要教訓被害人云云，殊難憑採。

⑶另被告賴允昌雖於本院審理時陳稱：「（問：你當時的精神狀況是很清楚的，因為你記得很清楚？雖然有喝了酒？）答：是有一點不清楚，但還是算記得過程。」等語（見100年度易字第87號本院卷第148頁），是被告賴允昌當時雖有飲酒，但並不影響其當時行為之判斷能力，尚難認被告賴允昌於本案行為時有何心神喪失或精神耗弱之情形，是被告賴允昌於案發前縱然有飲酒之情事，然並未影響其對外界事務之判斷能力，不足為被告賴允昌有利之認定。

⒊次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；又共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任；以上業經最高法院分別著有50年臺上字第1060號及30年上字第2132號判例可資參照。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，同院19年上字第718 號判例及93年度臺上字第618 號、90年度臺上字第1897號判決要旨供參。經查：

⑴本件被告李光榮與被害人素無怨隙，僅係因被告李仁祥提議要教訓被害人，即起意與被告賴允昌、李仁祥、張基謀共同毆打、教訓被害人一節，已如前述，被告李光榮與被告賴允昌、李仁祥、張基謀等人事前預謀對被害人實施傷害行為，衡情並無非置被害人於死地之必要及動機。

⑵次查，被告李光榮於本院審理時供稱：「（問：本案當時在「意難忘卡拉OK」店內到底是誰開始提議說要教訓被害人的？）答：被告李仁祥。」、「（問：當時被告李仁祥提議要教訓被害人，你跟被告賴允昌、被告張基謀都在場？）答：是。（問：你跟被告賴允昌、被告張基謀也都確實有聽到被告李仁祥講說要教訓被害人？）答：是。（問：你們當時有何反應？）答：沒有任何反應。（問：你們的默契是否是說既然被告李仁祥都已經提議了，你們沒有反應是否就是等一下就要去教訓被害人了？）答：是。（問：在去毆打被害人之前的這段時間，有無商量過要如何教訓被害人？）答：無。（問：有無講到要帶什麼行兇的工具去教訓被害人？）答：無。（問：你有無看到被告賴允昌撿拾木棍的過程？）答：無。（問：在打被害人之前，你何時看到被告賴允昌拿木棍的？）答：我沒有看到。因為我背對著他。（問：被告李仁祥叫你去攔被害人的車的時候，被告賴允昌還沒有拿著木棍？）答：還沒有。（問：你是否因為跑去攔被害人的車，後來又接著攔阻被害人的太太，所以沒有看到被告賴允昌拿木棍？）答：可以這麼說。（問：依你個人的想法，被告李仁祥提議要去教訓被害人，所謂教訓的意思是只是想要單純的毆打被害人或是有想要殺害被害人的意思？）答：沒有想要殺害被害人的意思，只是想要毆打教訓被害人的意思。（問：你去攔被害人的車之後，你又攔阻被害人的太太靠近被害人，所以在被告賴允昌毆打被害人的過程中，你都沒有看到？）答：是。（問：你當時攔阻被害人太太靠近被害人時，有無想到被告賴允昌、被告李仁祥等人將被害人打的這麼嚴重？）答：當時沒有。（問：你轉過身後，看到被害人受傷這麼嚴重有無嚇到？）答：有。所以我叫他們趕快走。」等語（見100 年度易字第87號本院卷第140 頁背面至142 頁），是被告李光榮於案發當時係背對被告賴允昌、李仁祥及被害人，專注於攔阻被害人之妻，非但不知被告賴允昌撿拾扣案木棍，更未目睹被告賴允昌持扣案木棍毆打被害人之過程，已如前述，是被告李光榮對於被告賴允昌在案發過程中撿拾扣案木棍後，接續持木棍敲擊被害人頭部，即事中變更傷害故意為殺人不確定故意乙節，實難期被告李光榮事前有所預知，更遑論事中有何明示或默示之意思合致，自難認被告李光榮與被告賴允昌有何殺人之犯意聯絡。從而，應認被告李光榮僅係基於原共同傷害之犯意，而無殺人之意，自難令其共負殺人未遂之罪責。

⒋綜上所述，事證明確，被告賴允昌共同殺人未遂犯行、被告李光榮共同傷害犯行均堪以認定，應依法論科。

（二）李仁祥殺人未遂、張基謀傷害部分：訊據被告李仁祥、張基謀均矢口否認有何犯罪行為。被告李仁祥辯稱：我當天有去KTV，但是我去一下就走了，我當時去是要拿毛巾給KTV老闆，因為我爸爸去世，老闆有包白包過來，另外還有還老闆兩千元的酒錢，還完錢就看到被告張基謀、賴永昌，還有他們的小弟在那邊喝酒，我就坐下來跟他喝一下酒，然後我就離開了，之後我要送我女友去上班，有再次回到現場，回到現場的時候看到李光榮、賴允昌他們及旁邊還有賴允昌叫來的人去攔被害人的車，那是他們的行為，都跟我無關，我只是剛好在旁邊。被告張基謀則辯稱：我當時出KTV是被另一人楊富如攙扶出來的，我沒拿酒瓶云云。經查：

⒈被告4 人於上揭時、地，確實因被告李仁祥提議教訓被害人，由被告李光榮拍打被害人駕駛之車輛示意被害人下車，嗣被告李仁祥與被害人激烈對罵後徒手毆打被害人，被告賴允昌即持扣案堅實木棍朝被害人頭部及身體揮擊3次，而被告李仁祥在場見聞賴允昌持械毆擊被害人之舉並未為制止，被害人受此重創隨即倒地，受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，適時被告張基謀則持空酒瓶欲返回現場等情，業據證人即同案被告賴允昌、李光榮供述在卷，已如前述並分別證述綦詳如下：

⑴證人即同案被告賴允昌於本院審理時具結證稱：「（問：李仁祥跟你們同桌的人講要打那個人，除了你之外還有跟誰說？）答：我、李光榮、張基謀。（問：你、李光榮、張基謀聽到之後有何反應？）答：都沒有講話。（問：有無任何人說這樣做不好？）答：沒有。（問：沒講話的意思是大家都默示的同意？）答：算是。（問：既然是李仁祥提議要打被害人，為何後來是你動手，李仁祥自己沒有動手？）答：他是在外面時跟被害人講話，因為李光榮已經把車攔下來，出去之後李光榮先去攔車，我記得是他敲駕駛座的玻璃，然後駕駛就下車，李仁祥就在跟被害人講話，我沒聽到講話內容，然後我當時就在找棍子，我就打被害人了。（問：你拿木棍打被害人時，張基謀、李仁祥、李光榮各在做什麼？）答：李光榮在攔被害人的老婆、李仁祥站在旁邊看，我打完被害人三下後，李仁祥也打被害人一下，我們就走了。（問：李仁祥也打了被害人一下？）答：因為我把東西丟掉就沒有看到。（問：你如何知道李仁祥有打被害人？）答：我把東西丟掉，我回頭剛好看到被害人被打完，李仁祥打完他要起來，被害人已經躺在地上。（問：李仁祥的動作為何？有蹲下去？）答：就是半蹲有屈下身的姿勢，李仁祥的手有收起來的動作，看起來好像有剛打完被害人的動作。（問：張基謀的情況為何？）答：他在從門口走過來的路上，剛好走到我前述的中間點，他手上有拿一瓶酒瓶要打人。（問：你如何確定張基謀拿的酒瓶是要打被害人？）答：因為我丟完木棍要走回去到張基謀那裡，然後他手上拿一瓶美樂的玻璃空酒瓶，我就叫他不要再打了。（問：你為何要叫他不要再打被害人？）答：因為他已經躺在地上，再打下去會更嚴重。（問：對於李仁祥說當天去「意難忘卡拉OK」，去了一下就跟你們喝一下酒就離開，之後他再回到現場時，就看到你跟李光榮等人攔被害人的車，他只是在旁邊，本件跟他沒有關係，是否為事實？）答：不是。」、「（問：提示98年度偵緝字第672號卷第16頁背面第14行開始，被害人下車問李仁祥什麼事，當時我沒有在聽他們講什麼，結果李仁祥就徒手打被害人，接著我拿木棍朝被害人頭部及其他部位共打三下，接著被害人倒地，我就騎機車離開了，是否為事實？）答：是。（問：所以是李仁祥先用手打被害人，還是你先用木棍打被害人？）答：過太久了，我忘記了。（問：偵查中所述是否較接近事實？）答：對。」、「（問：你拿木棍朝被害人打第一下時，現場有無任何人阻止你說不要用木棍打？）答：沒有。（問：你打完三下時，現場有無人問說你為何要拿木棍打被害人？）答：沒有。」、「（問：在你打被害人前及打被害人時，李仁祥距離被害人多遠？）答：就是在我旁邊，約一個跨步的距離。（問：這個時候他有無任何罵被害人的言詞？）答：印象中是有在罵，但是我不記得他罵什麼。」、「（問：你們回去的路上有遇到張基謀，你怎麼知道當時張基謀他是要去打被害人？）答：因為他也知道要打被害人。（問：你確實有跟他說不要過去打了？）答：對。（問：你確實有講這句話？）答：有。（問：他做了什麼動作，會讓你想要勸他不要過去？）答：因為當時他是用小跑步，好像是要趕去現場打被害人。（問：他看到你們往回走有無停下來？）答：我有攔他。（問：在你勸他不要過去之前，他有無說什麼話讓你覺得他要打被害人？）答：當時他應該是過來時就說要打被害人，他說「我要去打那個人」。（問：他看到你們都走回來了沒有先問情況，卻還是講說要去打那個人？）答：我不知道，我有叫他不要再打了。（問：當天是誰叫你過去「意難忘卡拉OK」？）答：李仁祥。（問：為何你之前在檢察官面前表示是「阿弟」叫你過去的？）答：阿。（露出疑惑狀）。（問：提示98年度偵緝字第672號卷第15頁，你當時跟檢察官說是「阿弟」打電話叫你過去，有無意見？）答：是，不過那時我也不太清楚是誰打電話來。（問：是誰跟你對話叫你過去「意難忘卡拉OK」的？）答：對，叫我們過去的是李仁祥，打電話是「小弟」打來說李仁祥叫我過去。」等語（見100年度易字第87號本院卷第42頁背面至46頁背面）。

⑵證人即同案被告李光榮於本院審理時具結證稱：「（問：本案當時在「意難忘卡拉OK」店內到底是誰開始提議說要教訓被害人的？）答：被告李仁祥。」、「（問：當時被告李仁祥提議要教訓被害人，你跟被告賴允昌、被告張基謀都在場？）答：是。（問：你跟被告賴允昌、被告張基謀也都確實有聽到被告李仁祥講說要教訓被害人？）答：是。」、「（問：被告賴允昌在拿木棍毆打被害人之前，被害人剛下車沒多久，當時被害人是否有跟被告李仁祥先大聲的互相辱罵、爭吵？）答：有。（問：這是你聽到還是看到的？）答：我聽到的。（問：兩人互相大聲辱罵、爭吵後，被告李仁祥是否先動手打被害人？）答：我不知道，因為我沒有看到。（問：你再回想一下，在你轉身過去看的時候，被害人已經倒地，被告賴允昌跟被告李仁祥都還在現場？）答：是。」、「（問：你說可能是被告張基謀在你攔車的時候跑回去，為何你剛剛問你說你們打被害人的時候，被告張基謀確實在場？）答：因為我攔下被害人的車子的時候，被告張基謀就已經在我的後面約二、三人的距離。（問：為何被告賴允昌說是你們打完往回走的時候，才看到被告張基謀從「意難忘卡拉OK」店門口小跑步過來拿著空酒瓶說要打被害人被告賴允昌的意思應該是你們正在打被害人的時候，被告張基謀應該不在場，為何如此？）答：我記得我要去攔被害人的車子時，他們三人就已經在我前面了，被告李仁祥叫我去攔車，我就從他們後面衝上前去攔車。」等語（見100年度易字第87號本院卷第140頁背面至144頁、100年度易字第87號本院卷第161頁）。

⑶茲前揭證人即同案被告賴允昌、李光榮之偵查中供述及於本院審理中所為前開證言互核大致相符，其於本院審理中之證述並經本院諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動機或理由存在，且被告賴允昌、李光榮均坦承犯罪事實之經過（被告賴允昌僅否認有不確定殺人犯意），更無以供述被告李仁祥、張基謀犯罪資為推諉卸責之必要。此外，並有證人即告訴人張雪枝於警詢、偵查中及本院審理時之證述；證人楊富如、林建良於警詢及偵查中之證述大致相符，且有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院、桃園長庚紀念醫院及東元綜合醫院診斷證明書共5份（98年度偵字第45、46、147頁、99年度訴字第279號卷第25頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年10月21日（100）長庚院法字第1223號函（100年度易字第87號本院卷第96頁）、扣押物品清單1份（98年度偵字第4066號卷第85頁）、現場及木棍照片8張（98年度偵字第4066號卷第70至73頁）、新竹縣政府消防局100 年12月1 日竹縣消指字第1000007527等在卷可稽，復有木棍1 支扣案足資佐證，是上開事實，堪以認定。

⒉被告李仁祥固以前詞置辯，惟查：

⑴證人羅怡君於本院審理時具結證稱：「（問：當天你們去「意難忘卡拉OK」店，有無坐下來喝酒？）答：我們都還沒有進去「意難忘卡拉OK」店。（問：為何還沒有進去？）答：因為走到佛具店的時候，被告李仁祥說他看到前面有人在打架，我沒有看到，我只有聽到聲音而已，被告李仁祥叫我不要再去，我們二人要往回走的時候，被告李仁祥就打電話叫救護車，當時我們二人走在一起，都沒有繼續往前走。」、（問：你說你跟被告李仁祥要去「意難忘卡拉OK」店賺小費時，你們二人是並肩走一起？）答：是。（問：一直到被告李仁祥看到有人在打架，往回走，你們二人也都是一直並肩走？）答：是。（問：你們二人都並肩走一起，為何被告李仁祥有看到有人打架，你沒有看到？）答：我有近視。（問：為何你沒有戴眼鏡？）答：我不喜歡戴眼鏡。」、「（問：你說你有聽到聲音，是什麼聲音？）答：打架的聲音，好像有叫人家不要跑，就這樣。（問：被告李仁祥的家到「意難忘卡拉OK」店有多遠？）答：十分鐘左右的距離。（問：你當天就沒有到「意難忘卡拉OK 」店？）答：沒有。」、「（問：被告李仁祥的父親何時過逝？）答：97/12/18。（問：何時出殯？）答：98/1/4。（問：確定嗎？）答：確定。（問：為何過逝到出殯隔那麼久的時間？）答：對，差不多，就是這樣。（問：你確定出殯的時間是98年1月4日？）答：是。（問：就是你跟被告李仁祥要去「意難忘卡拉OK」店賺小費的同一天？）答：應該三號的晚上去的，因為四號他爸爸要出殯。（問：所以順序是你們先去「意難忘卡拉OK」店要去賺小費，隔天被告李仁祥爸爸才出殯？）答：是。確定這樣。（問：當時被告李仁祥的父親都還沒有出殯，為何被告李仁祥還有心情在前一天晚上八點多去「意難忘卡拉OK」店？）答：因為他說他要去還「意難忘卡拉OK」店老闆錢。（問：還有無其他目的？）答：沒有。（問：所以按照順序來說，被告李仁祥晚上八點多到「意難忘卡拉OK」店還老闆錢，確實是在被告李仁祥父親出殯的前一天？）答：是。」等語（見100年度易字第87號本院卷第128至130頁）。

⑵然被告李仁祥於本院審理時辯稱：「（問：被告李仁祥當天打119叫救護車的人是你嗎？）答：是。（問：為何119詢問你個人資料，你表示不提供？）答：我想說沒有必要講，講這個也沒有意義，所以我就不提供。119有問我姓名，我說我姓李，然後他就沒有再問下去了。我說有三個人，我在天橋這邊，有人被打得很嚴重，我說不要送東元醫院，要送林口長庚醫院，他有問我說送國泰醫院可不可以，我說隨便，救的起來就可以了。（問：你為何知道被害人被打得很嚴重？）答：因為我過去我就看到被告賴允昌正拿著棍子從被害人的後腦打下去，打了兩下，被害人就倒下地上，然後他們就跑了，接著被害人的太太就從副駕駛座旁邊跑過來，我沒有過去，我是直接在原地打電話叫119。我會知道被害人被打得很嚴重，是因為我有看到他拿的棍子很長又很粗，而且被告賴允昌是用扛的，他又連續打被害人後腦兩下。」、「（問：你說只要救得起來就可以了，意思是說被害人被打得很嚴重？）答：是。因為那個揮打下去一定是死。（馬上改稱）一定是很嚴重的。（問：既然如此你應該是親眼目睹被告賴允昌拿木棍毆打被害人倒地？）答：是。（問：）為何羅怡君會沒有看到？答：她本身有近視，而且我們距離算蠻遠的。（問：距離有遠到你可以看到，而她完全沒有看到？你連細節都可以看到了，而她完全看不到？）答：因為那個棍子真的很長。」、「（問：你父親出殯到底是在案發前一天？還是案發後一天？）答：案發前一天。（問：為何羅怡君說你父親出殯是在案發後一天？）答：她忘記了吧。（問：你父親出殯、她有跟你去「意難忘卡拉OK」店、你有報案的話，如果這些都是確實有發生過的事情，應該是不會記錯？）答：是。（問：為何羅怡君剛剛前後二次非常明確證述案發時間是在你父親出殯前一天？）答：她應該是前後顛倒，我也不知道她為何這樣說。」等語（見100年度易字第87號本院卷第131至132頁）。

⑶從上可得，被告雖聲請傳喚證人羅怡君為其證明案發當時之不在場證明，然互核證人羅怡君就案發時間所為重要證述，例如：途經案發地點之日期、同行之二人是否有目睹案發經過、、等，均與被告李仁祥證述差異甚大，且被告李仁祥與證人羅怡君若於案發當時並肩而行，且距案發現場均有一定距離，縱證人羅怡君罹有近視，亦殊難想像證人羅怡君完全沒看到案發過程，而被告李仁祥卻能對細節瞭若指掌，實有違常理。是證人羅怡君雖然證述被告李仁祥並未參與犯行，然因其所為證述瑕疵甚多，其所為有利於被告李仁祥之證述尚無法援引作為有利於被告李仁祥之認定，被告李仁祥空言辯稱其於案發當時不在場乙節，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

⑷再者，觀諸本件被告賴允昌持以行兇之木棍長160公分、直徑5公分，為實心的正四方形堅實木棍等情，有照片1張在卷可參，並經本院當庭勘驗無訛（98年度偵字第4066號卷第73頁、100年度易字第87號本院卷第135頁），揆諸被告李仁祥之上開供述，顯然明知頭部係人體重要部位，若以扣案質地堅硬之木棍猛力敲擊，足以造成死亡之結果。足徵被告李仁祥主觀上已預見以扣案木棍揮擊人之頭部，有致人於死之可能，且意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，查：被告李仁祥於案發當時，僅距被告賴允昌一個跨步之距離，本得及時攔阻被告賴允昌以扣案木棍揮擊被害人，或及時攔阻被告賴允昌連續以扣案木棍揮擊被害人，卻在旁觀看，未為阻止被告賴允昌對被害人之持續攻擊，甚者在被告賴允昌持木棍毆打被害人完畢後，竟仍徒手毆打被害人，顯見被告李仁祥與被告賴允昌確有共同將傷害犯意提昇為不確定殺人之犯意聯絡，亦即被告李仁祥確有縱被害人死亡，亦與其本意無違之殺人不確定故意甚明。

⒊至被告張基謀雖辯稱：我當時出KTV是被另一人楊富如攙扶出來的，我沒拿酒瓶云云。然而：

⑴證人楊富如雖於本院審理時證稱：「（問：你原來就認識這四位被告？）答：不認識，我只認識張基謀，張基謀是我學長。（問：另外三位是到那邊才認識的？）答：是。（問：是第一次見面？）答：是。」、「（問：你跟張基謀是一起離開「意難忘卡拉OK」？）答：是，我扶他出去的。」、「（問：你跟張基謀到「意難忘卡拉OK」店外時，有無發現任何異狀？）答：沒有。（問：你剛才回答法官，當天是第一次跟賴允昌、李光榮等人見面？）答：是。（問：賴允昌跟李光榮你如何稱呼他們？）答：賴允昌叫「阿昌」，另一個我不知道他叫什麼。（問：為何你警詢筆錄有提到「小弟」、「阿昌」？）答：是他們在那邊叫，我根本不知道，我跟他們不熟不認識，初次見面而已。」、「（問：提示98年度偵字第4066號卷第28到39頁，你警詢時稱走出卡拉OK店外，有看到一群人在外面圍著，有人躺在地上，為何你前述沒有看到異狀，這樣不算異狀？）答：我只是簡略說給法官聽。」、「（問：你看到被害人倒地，有過去問「小弟」跟「阿昌」發生何事，「小弟」回答說「他白目阿」，你的陳述是否為事實？）答：當時我在警察局，有警察恐嚇我、威脅我，所以我就什麼都亂講，因為三個刑警他們就一邊一個押著我。（問：你是哪邊亂講？）答：就那一段，因為警察恐嚇我，就小隊長，不知道什麼名字。（問：你是說「小弟」在現場沒有回你說「他白目阿」？）答：這些事我根本沒有講過。（問：既然你說這份筆錄是警察恐嚇你，為何這份警詢筆錄根本沒有提及你前述張基謀喝酒醉你扶他的情形？）答：當時警察恐嚇我，我也怕。（問：你這份筆錄還提及，「小弟」跟「阿昌」從外面開門進來告訴你要走了的時候，你沒有看到「雞毛」在店內？）答：沒有，有，可是這筆錄不是我的。（問：是你過去問發生什麼事情之後，轉頭才看到「雞毛」站在圍觀的人群邊？）答：我在警察局做的筆錄完全不是這樣子。（問：你跟張基謀、賴允昌、李光榮、李仁祥併桌在「意難忘卡拉OK」店喝酒時，你們這桌的人有沒有人在反應說，被害人那桌的人有人一直在瞪視（台語）你們？）答：沒有。（問：為何無緣無故會發生這件事情？）答：我不知道。（問：你跟賴允昌等人同桌喝酒時，別桌是不是有一個年輕人過來敬酒？）答：沒有印象。（問：為何你什麼都忘記？）答：好久了。（問：那個年輕人過來敬酒時，你們這桌的人有問那個年輕人「認不認識你乾爸旁邊那個人（即被害人），他一直在瞪（台語）我」，那個年輕人還說「不認識」，那個年輕人跟你們這桌敬完酒之後，就又回去自己那一桌？）答：（沈默）。」等語（見100年度易字第87號本院卷第32頁背面至35頁）。

⑵復證人楊富如於警詢時證稱：「（問：當時為何前往？在該處飲酒期間發生何事？請詳述之。）答：當（4）天下午5 點多快6 點，我朋友「雞毛」（張基謀）打電話約我到新埔喝酒，我跟他在新埔喝了約2 個多小時，我們覺得喝的不夠，我就請他到「意難忘卡拉OK」喝酒，之後我們在晚上快9 點的時候到，我跟雞毛一進去就看到「小弟」和「阿昌」在裡面喝酒，「小弟」和「阿昌」看到我跟雞毛就叫我們過去跟他們一起坐，跟他們還有他們的朋友4 人同桌一起喝，後來我們一起喝了2個多小時，我覺得喝的差不多也該要走了，回神過來的時候發現同桌的人都不見了，這個時候「小弟」和「阿昌」從外面開門進來告訴我該走了，講完話後他們又走出去，我在座位坐了一下，之後走出去準備離開，走到門口的時候，我就看到一群人圍在外面，而且有一個人（被害人黃添龍）倒在地上，我過去問「小弟」和「阿昌」發生了什麼事，「小弟」就回我說「他白目阿！」我聽完後又看到這個情形，沒有多說什麼，之後大家散開我就離開回家了。」、「（問：你與「小弟」、「阿昌」如何認識？）答：有一次我跟雞毛在意難忘喝酒，雞毛在店裡遇到他們，介紹我跟他們認識的。」、「（問：之後你係在何時何處看到雞毛？）答：在我過去問發生什麼事，之後轉頭就看到雞毛站在圍觀的人旁邊。（問：當時你看到圍觀之人係何人？）答：我有看到知道人的有「小弟」、「阿昌」還有他們的朋友4 人，而因為光線昏暗，我不確定有多少人。」等語（見98年度偵字第4066號卷第27至31頁）。

⑶經核證人楊富如於警詢時證述：於案發當日之前即經由被告張基謀介紹認識被告賴允昌、李光榮，離開店外時看到一群人圍在外面，且有一個人倒在地上，當時被告張基謀站在圍觀的人旁邊；惟其後於本院審理時卻改證述：當日除被告張基謀外不認識其餘被告，離開店外時沒有看到異狀，又當時被告張基謀喝醉酒，係由其攙扶出店外等語，證人楊富如前後證述情節不一、有所矛盾，況且證人楊富如於本院審理時，數度辯稱記憶不清以規避問題，再佐以，證人楊富如於審理中稱遭警方恐嚇之事，經本院勘驗光碟後，均為證人無稽之說，顯見證人楊富如其前後證述矛盾實係為維護被告張基謀，證人楊富如於本院審理時有利於被告張基謀之證述不實在，應以證人楊富如於偵查中不利於被告張基謀之證述方為接近真實。

⑷本件被告張基謀與被害人素無怨隙，僅係因被告李仁祥提議要教訓被害人，即起意與被告李仁祥、賴允昌、李光榮共同毆打、教訓被害人一節，已如前述，被告張基謀與被告李仁祥、李光榮、賴允昌等人事前預謀對被害人實施傷害行為，衡情並無非置被害人於死地之必要及動機。被告張基謀於案發當時，係在被害人遭被告賴允昌持木棍敲擊頭部及身體3次倒地後，始持空酒瓶返回現場，是被告張基謀並未下手毆殺被害人，其對於被告賴允昌在案發過程中撿拾扣案木棍後接續持扣案木棍敲擊被害人頭部，即事中變更傷害故意為殺人不確定故意乙節，實難期事前有所預知，更遑論事中有何明示或默示之意思合致，自難認被告張基謀與被告賴允昌、李仁祥有何殺人之犯意聯絡。從而，應認被告張基謀持空酒瓶返回現場欲毆打被害人之行為，仍係基於原共同傷害之犯意，而無殺人之意，自難令其共負殺人未遂之罪責。

⒋綜前所述，事證明確，被告李仁祥共同殺人未遂犯行、被告張基謀共同傷害犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名：核被告賴允昌、李仁祥所為，均係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪；被告李光榮、張基謀所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。

（二）吸收關係：按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。倘行為人初基於傷害被害人之犯意而實施傷害，復於實施傷害中轉為殺人之犯意，則其殺意已起於傷害之時，繼續傷害動作以促成死亡之結果，其前之傷害行為，不過為殺人行為之一部，不另犯傷害罪名，最高法院23年上字第2783號、24年上字第2380號判例意旨供參。被告賴允昌、李仁祥原係基於傷害之犯意，嗣於毆擊過程中，已可預見依其所持兇器及攻擊之手段、部位、次數等，可能造成被害人死亡之結果，仍不罷手，自此升高為縱被害人因而傷重死亡亦不違背本意之不確定殺人故意而為，揆諸前揭說明，其先前之傷害行為，即屬殺人行為之一部，不另犯傷害罪。

（三）變更起訴法條：公訴意旨雖認被告李光榮、賴允昌上揭犯行係犯刑法第277 條第2 項傷害致重傷罪；被告張基謀、李仁祥上揭犯行係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，嗣於本院審理時就追加起訴被告張基謀、李仁祥部分，當庭更正起訴法條為刑法第277 條第2 項傷害致重傷罪。惟依上開所述，被告李光榮、張基謀係基於傷害人之身體之犯意，均應係犯普通傷害罪；被告賴允昌、李仁祥係基於殺人之不確定犯意，而被害人所受之傷害未生死亡結果，則被告賴允昌、李仁祥均應係犯殺人未遂罪，公訴意旨所認，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。

（四）共犯關係：被告李光榮、張基謀對於被告賴允昌撿拾扣案木棍，而以扣案木棍毆擊被害人之頭部，顯無從預料，難認有殺人之犯意聯絡，已據本院認定如前。是被告賴允昌於毆擊被害人之過程中，以扣案木棍敲擊被害人頭部，此顯已超越與被告李光榮、張基謀原有傷害之犯意聯絡，是被告李光榮、張基謀僅就其等與被告賴允昌、李仁祥傷害被害人部分犯行成立共同正犯，而與被告賴允昌、李仁祥逾越犯意所為之殺人未遂行為無共犯關係。另被告李仁祥在場任令被告賴允昌以撿拾之扣案木棍歐殺被害人，顯然與被告賴允昌於事中有默示之意思合致，堪認被告李仁祥與被告賴允昌確有殺人之犯意聯絡，被告賴允昌、李仁祥就上開殺人未遂犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

（五）未遂犯：被告賴允昌、李仁祥已著手於殺人犯行之實施，幸致被害人未生死亡結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

（六）量刑：爰審酌被告等4 人與被害人素無恩怨細故，僅因酒後糾紛，被告李仁祥竟遽向被告李光榮、賴允昌、張基謀提議教訓被害人，由被告李光榮負責拍打被害人所駕駛車輛示意被害人下車，被告張基謀找尋酒瓶欲折返現場毆打被害人，被告李仁祥為逞一時怒氣而徒手毆打被害人，被告賴允昌更酒後衝動痛下毒手，接續以質地堅硬之扣案木棍敲擊被害人之頭部及身體，均足認其等4人自制力欠佳，法治觀念薄弱，且被害人受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，而被害人受傷後因未來會面臨右眼、右耳功能完全喪失、不能行走且失去平衡感等對被害人日常一般作息及未來後續生活產生重大影響（見本院100年度易字第87號卷第133頁），造成被害人及其家人莫大之痛苦，所為實值非難，惟念被告李光榮、張基謀並未下手毆打被害人，兼衡被告李光榮坦承犯行，被告賴允昌坦承犯罪事實，然否認殺人犯意，被告李仁祥係本案發生之主導者，事後欲掩蓋參與之犯行，推卸刑責，又與被告張基謀均多方飾詞狡辯，否認犯罪之犯後態度，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（七）沒收：扣案之木棍1 支，雖係供被告賴允昌犯本件殺人未遂犯行所用之物，惟上開木棍乃被告賴允昌就地撿拾使用，並非被告等所有之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官高上茹到庭執行職務。