臺灣新竹地方法院101年度訴字第108號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第108號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

徐志明

指定辯護人

李美惠律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2892號 ），本院判決如下：

主文

事實

一、徐志明前於①民國87年間，因偽造文書案件，經本院以87年度易字第1195號判處有期徒刑4 月，嗣經臺灣高等法院於88年2 月25日以87年度上易字第7135號駁回上訴確定；又於②87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，經本院於88年6 月14日以87年度訴字第306 號分別判處有期徒刑1 年6 月、1 年，應執行有期徒刑2 年5 月確定；又於③87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第8 號判處有期徒刑8 年，嗣經最高法院於89年8 月16日以89年度台上字第4858號駁回上訴確定；又於④88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年12月23日以88年度易字第941 號判處有期徒刑6 月確定；又於⑤88年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年1 月18日以88年度訴字第394 號分別判處有期徒刑7 月、7 年2 月，竊盜部分未據上訴而告確定，違反毒品危害防制條例案件部分，經上訴後由臺灣高等法院於91年2 月14日以90年度上訴字第1166號刑事判決判處有期徒刑1 年確定。前開除③以外之各罪，嗣後並經臺灣高等法院以96年度聲減字第1552號刑事裁定分別減為有期徒刑2 月、9 月、6 月、3 月、3 月又15日、6 月，並與不得減刑之③部分，合併定應執行有期徒刑9 年11月確定，於97年12月4 日縮短刑期假釋出監，98年11月7 日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢。詎其猶不知悔改，明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟未經許可，於87年間某時，在臺中市逢甲大學第一廣場附近某模型槍店購得可發射子彈具殺傷力之仿GLOCK 廠17型半自動改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈5 顆後，即基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，自斯時起，將前揭槍彈藏放於其位在新竹縣芎林鄉○○村0 鄰○○路○段000 巷00號居所雞舍裡而持有之。嗣因與林於金間有債務糾紛，心生不滿，於99年12月19日22時52分許，竟持該可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，前往林於金位在新竹縣橫山鄉○○路000 號住處前對空鳴槍擊發3 顆子彈以發洩情緒，惟不慎造成林於金住處2樓玻璃遭子彈貫穿破裂，經林於金報警處理，於現場扣得未擊發之由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆、已擊發之彈殼3 枚、已擊發之彈頭2 顆。嗣經警循線於100 年1 月11日20時許查獲徐志明，並在其上開新竹縣芎林鄉居所後方停車場之狗籠下方扣得前揭改造手槍1 支。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違法取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人亦表示同意有證據能力，堪認均有證據能力。

二、訊據被告固坦承未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈而持有上開改造手槍1 支及改造子彈5 顆，並於上開時地為發洩情緒對空鳴槍擊發3 顆子彈等情，惟辯稱：上開改造手槍1 支及改造子彈5 顆是與伊所犯之本院87年度訴字第306 號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱前案）所查獲之改造槍枝一起買的，只是當時未被警方一起查獲，嗣伊於97年間假釋出監後，始於99年6 、7 月間在芎林鄉居所的雞舍將上開浸泡在黃油內之改造手槍1 把及改造子彈5 顆取出清理、使用云云。辯護人亦為被告辯護略以：被告既係於87年間起即持有上開改造手槍1 支及改造子彈5 顆，此部分犯行應與前案或被告另犯之臺灣高等法院89年度上訴字第8號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件構成連續犯，為前揭判決確定效力所及，應諭知免訴云云。經查：

㈠被告於警詢、偵訊、審理中對於持有上開改造手槍1 把及改造子彈5 顆之犯行均坦承不諱（見他卷第218-219 頁、偵卷第98頁、審訴卷第54頁、院卷第26、103 、122 、162 頁），核與證人林於金於警詢中證稱其於99年12月19日23時許在家中聽到2 至3 聲槍響，窗戶有1 個彈孔等語（見偵卷第10-11 頁）之證述相符，且有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把、改造子彈2 顆、已擊發之彈殼3 枚、彈頭2 顆等扣案可佐。又上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管而成，雖扳機下端斷裂，惟仍不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年3 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年11月4 日刑鑑字第0000000000號函在卷（見偵卷第35-38 、85-86 、102-103 頁）可稽。此外並有新竹縣政府警察局橫山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、槍枝照片等在卷（見偵卷第25-32 頁）可稽。是被告任意性之自白核與事實相符，被告上開持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈及子彈之行為，堪予認定。

㈡至被告持有上開槍彈之起始時間，其於警詢中供稱：上開改造手槍1 把及改造子彈5 顆「是以前我留下來的。我是用買的，但是跟誰買我忘記了」等語（見他卷第215 頁），於偵訊、審理中均供稱係在臺中市第一廣場的模型槍枝店所購買，雖其於偵審中關於購買時間迭稱係「87、88年間」、「85年至87年」、「87年間」等語（見偵卷第98頁、審訴卷第54頁、院卷第26、112-113 頁），然既經被告於審理中確認係87年間在臺中所購得（見院卷第162 頁），衡情被告購得上開槍彈距今已10餘年，期間復因另案入監服刑多時，倘其記憶逐漸模糊，致其歷次陳述之購買時間有所參差，嗣因本案審理之進行始加以回想、確認，尚非不可想像，是其所述，應屬可採。又扣案槍枝經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定，若持續浸泡在黃油內10多年，是否有可能不生銹、不故障一節，經該局以101 年11月8 日刑鑑字第0000000000號函函復略以：扣案槍枝有無浸泡在黃油內之跡證及研判浸泡時間之久暫，已逾本局專業範疇，本案無法受理鑑定等語（見院卷第78頁），又扣案改造手槍經本院當庭勘驗結果，外觀上雖無油漬或銹蝕跡象（見院卷第106 頁），然均非足以認定該槍枝未經存放10餘年之積極證據，尚不足以排除被告供述該手槍係長期浸泡在黃油內保存之可能性，參諸起訴書僅記載被告係「於不詳時間在臺中某模型槍枝店購買」該改造手槍，從而被告自白上開槍彈係於87年間在臺中市逢甲大學第一廣場附近某模型槍店所購買一情，應尚堪予採信，是堪認被告自斯時起即有持有上開槍彈之行為。

㈢按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部；若非同一案件，而屬另一犯罪，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍內，受訴法院自仍應為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院96年度台上字第6417號判決參照）；次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，持有之槍砲彈藥刀械客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（同院97年度台上字第5704號、96年度台上字第6417號判決參照）。被告固辯稱上開槍彈係在臺中與前案之改造手槍一起購買云云，然被告於前案坦承係以5000元之代價購買前案所查獲之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、彈殼1 個等語（見院卷第38頁），於本案偵訊中稱係以20萬元之代價向案外人陳祥利購買上開槍彈及手榴彈云云（見他卷第234 頁），於本案準備程序中改稱上開槍彈是以2 、3 萬元買來的云云（見院卷第30頁），嗣於審判期日又改稱合買前案與本案之改造手槍共花5 、6 萬元云云（見院卷第116 頁），被告既於前案查獲後未久，即於偵、審中供認前案之改造手槍價格為5000元，其當時所述之真實性甚高，則本案所查獲者亦為改造手槍，性能、功用相近，縱型號與前案不同，價格亦應相差不多，惟依被告前揭所辯，本案查獲之改造手槍價格卻高達15000 元至55000 元，為前案改造手槍價格之3 倍至11倍不等，顯然不合常理，況上開槍彈倘係被告與前案之改造手槍一起購得，何以其關於價金、購買對象之供述，前後歧異甚大，甚至一度稱係向與臺中無關之案外人陳祥利所購買，顯見被告所述自相矛盾，顯有歧異，諒非實情。再者，卷內並無事證足資證明被告確於前案之87年3 月間同時地購買前案與本案之改造手槍，被告復未舉證以實其說，茍僅憑被告之供述，遽認上開槍彈係於87年3 月間與前案之改造手槍一起購入，不啻使懂得辯稱係初始即同時地持有槍彈之取巧者，得邀受輕判之利益，殊非用法之平（同院96年度台上字第6417號判決參照），何況被告於審理中復自承其於偵訊中認罪之動機係為求本案與前案成立裁判上一罪，得獲免訴之判決等語（見院卷第162 頁），亦足佐證被告初始即有將本案推諉於前案以脫免於刑罰之意，所辯自難憑信，從而既別無佐證足認被告前揭同時購買之供述確與事實相符，即無從逕認被告確有於購買前案之改造手槍同時一起購買本案上開槍彈之事實，應認本案上開槍彈與前案之改造手槍係被告於87年間不同時地所分別持有，是本案與前案間無審判不可分關係，非屬同一案件，揆諸前揭說明，自非前案確定判決效力所及，本院自應為實體上裁判。

㈣至辯護人上開辯護意旨，按修正前刑法第56條所稱之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，而其每一行為均觸犯構成要件相同之罪名者而言。故連續犯之成立，除行為人在主觀上必須基於概括之犯意外，在客觀上必須行為人連續實行2 次以上之犯罪行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足以當之（最高法院102 年度台上字第1095號判決參照），被告既辯稱上開槍彈係在臺中與前案之改造手槍一起購買云云，其顯係主張以一行為購買改造手槍2 枝而持有之，應僅成立單純一罪，而非數行為之連續犯之情形，是此部分辯護意旨已與被告明示之意思相反，尚有誤會。再者，非法持有改造槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（同院100 年度台上字第6423號、101 年度台上字第1348、4132號判決意旨參照）。查被告於87年間某日起持有上開槍彈，迄100 年1 月11日為警查獲，被告持有上開槍彈之繼續，屬行為之繼續而非狀態之繼續，其間刑法縱有變更，揆諸前揭說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之刑法論處，是本案並無95年7 月1 日修正前刑法之適用餘地，故無連續犯之適用。何況本案之於前案，被告雖均觸犯非法持有改造手槍罪，然本案業經本院認定與前案非同一案件，而屬另一獨立犯罪，本院自應為實體上裁判，即不生連續犯之問題；又製造爆裂物與非法持有改造槍彈，並非構成要件相同之罪名，本案性質上本亦無從與臺灣高等法院89年度上訴字第8 號案件論以連續犯。是辯護人前揭辯護意旨，均非可採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告於87年間某日起至100 年1月11日期間持有上開槍彈之犯行已堪認定，自應依法予以論罪科刑。

三、公訴意旨雖認被告係於不詳時間在臺中某處之模型槍枝店購買扣案之克拉克模型手槍1 把後，予以貫通金屬槍管，而改造成可發射子彈具殺傷力之槍枝。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造其他可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌。然查：

㈠公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於偵訊、準備程序中不利於己之自白、扣案之上開改造手槍1 把為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：伊於偵訊、準備程序之自白，係因不諳法律，以為如此陳述即可使本案為前案所吸收，得獲免訴之判決，且當時又處於施用毒品的戒斷狀態，伊那時候講什麼話自己也不清楚，事實上扣案之上開改造手槍1 把買來時槍管就已經貫通等語。辯護人亦為被告辯護略以：扣案之上開改造手槍1 把經鑑定認置換過土造槍管，故被告之自白與事實不符，被告不利於己之自白不足以作為被告製造改造手槍之認定等語。

㈡按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告於偵訊中雖供稱：「（問：你改造槍枝的何處？）我買回來的就是金屬槍管，我把槍管貫通，除此之外沒有做其他的改造」等語（見偵卷第98頁），於準備程序中雖供稱：「本案槍枝我是在87、88年間在臺中的模型槍枝店購買，我…在臺中縣龍井鄉中央路住處改造」等語（見審訴卷第54頁），然其對於如何貫通槍管、使用何種工具等情節並未具體陳述，何況被告嗣於審判期日否認有何改造之情，是被告上開不利於己之自白尚嫌空泛，已屬有疑；再參諸內政部警政署刑事警察局100 年3 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果，上開改造手槍係換裝土造金屬槍管而成，亦顯與被告自白未換裝槍管，僅加工貫通槍管之改造方式不符，足見被告上開不利於己之自白，已與事實有間；此外，公訴人復未提出其他佐證，證明被告上開不利於己之自白確與事實相符，揆諸前揭說明，自難僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有公訴人所指製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行。

㈢綜據上述，被告僅有未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為，並無製造行為，是檢察官認被告上開犯行，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造改造槍枝罪，尚有未洽，惟製造改造槍枝者，本質上當然包括持有改造槍枝，是被告持有改造槍枝行為當然在起訴之範圍，基本社會事實同一，本院就此部分爰依法變更其起訴法條審理之。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪。其以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又其有如事實欄所述之科刑及執行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告既知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與非制式子彈之殺傷力甚大，竟仍未經許可而持有之，持有時間長達10餘年，且僅因與證人林於金有債務糾紛，即恣意攜帶該改造槍彈外出，至證人林於金住處對空鳴槍發洩情緒，已對社會大眾安全與公共秩序造成實害，念其持有改造槍彈之數量非多，犯後尚知坦承犯行，態度尚可，然其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件犯行，入監服刑，甫於97年12月4 日縮短刑期假釋出監，98年11月7 日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢，竟仍於99年12月19日持上開槍彈至證人林於金住處對空鳴槍，顯見其未因前揭入監服刑而收改過遷善之效，法紀觀念仍然偏差，暨其素行不佳、智識程度、生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案具有殺傷力之非制式子彈2 顆，業經試射完畢，已非違禁物，自毋庸宣告沒收。至扣案已擊發之彈殼3 枚、彈頭2 顆，均非違禁物，亦毋庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法官 汪銘欽