臺灣新竹地方法院103年度訴字第141號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第141號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

陳志雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1104、1294、1390、1734號、103年度偵字第1950號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳志雄曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1959號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2623號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，經本院以89年度毒聲字第1331號裁定停止戒治，於89年7 月18日停止戒治出所，交付保護管束，嗣經本院以89年度毒聲字第2767號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月15日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第203 號為不起訴處分確定。⑴又於91年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度訴字第213 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，於92年4 月24日入監執行至93年7 月28日縮短刑期執行完畢。⑵復於93年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴緝字第21號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年6 月，嗣經本院以96年度聲減字第1077號裁定減刑，分別減為有期徒刑7 月、3 月又15日，並定應執行刑為有期徒刑9 月，於96年6 月21日入監執行至97年3 月20日縮刑期滿執行完畢。⑶再於98年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第1006號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑10月，於99年6 月22日入監執行。⑷另於99年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第581 號判決判處有期徒刑1 年，接續前揭⑶案執行，於101 年1 月4 日假釋出監，嗣其假釋經撤銷，於101 年7 月28日入監執行殘刑2 月又12日，於101 年10月9 日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳志雄仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時地施用第一、二級毒品：

（一）於102 年6 月11日下午3 時許，在新竹市○○○街○○○○○○○○○號「小陳」住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年6 月11日晚上7 時30分許，在新竹市○○路0 段0 號前因另案涉嫌竊盜、強盜等案經警逮捕，於逮捕警員尚未明確查悉其上開施用第二級毒品犯行之前告知警員上情並同意採尿，其尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

（二）於102 年7 月31日下午5 時38分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時，在新竹市不詳地點，以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球內點火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年7 月31日下午4 時許，在新竹市○○路000 號附近經警盤查，因其係毒品調驗人口且行方不明，遂對其採尿送驗，其尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。

（三）於102 年8 月18日上午11時許，在新竹市武陵路某處，以將海洛因、甲基安非他命同置於注射針筒內加水調和再注射人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年8 月18日下午2 時30分許，在新竹市○○○街00巷00號經警盤查，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.32公克、送驗淨重0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061公克、驗餘淨重0.6993公克）、注射針筒1 支及藥鏟1 支，經警採尿送驗，其尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。

（四）於102 年11月12日中午，在新竹市中正路某處，以將海洛因、甲基安非他命同置於注射針筒內加水調和再注射人體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年11月12日下午6 時44分許，在新竹市○○路0 段000 巷00弄00號1 樓倉庫經警查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及注射針筒1支，經警採尿送驗，其尿液後呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送、新竹市警察局第一分局、新竹市警察局第三分局報告及臺灣新竹地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條及第159 條之5 定有明文。經查，本件認定事實所引用之證據除後述有關被告於102 年6 月11日及102 年7 月31日分別在新北市政府警察局金山分局、新竹市警察局第一分局南寮派出所採尿檢驗結果被告主張無證據能力外，被告就其餘部分於本院行準備程序及審理時就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據；次按本件認定事實所引用之文書證據與物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本件卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

二、就被告於102 年6 月11日在新北市政府警察局金山分局採尿送驗之檢驗報告：被告雖主張其非現行犯，縱屬毒品調驗人口，警局亦不得強制驗尿云云。惟證人即新北市政府警察局金山分局偵查隊隊長李信文於本院審理時證述：當時係因被告在金山轄區有涉嫌強盜、竊盜、偽造文書案件，查緝被告時已聽被告周遭朋友表示被告有吸毒，且查閱被告前科亦多係毒品前科，查獲被告時問被告有無吸毒，被告自己說有，故經由被告同意而驗尿，並未強制被告驗尿，採尿瓶係由被告本人封瓶等語（見本院卷第97-99 頁）。且觀之被告於102 年6 月12日在新北市政府警察局金山分局之警詢筆錄記載，該分局員警係就金山分局轄區發生之4 件竊盜案及1 件強盜案對被告製作警詢筆錄，於該5 案詢問完畢後再詢問被告有無施用毒品，被告明白表示有施用安非他命，且最後1 次係於102 年6 月11日15時許在新竹市光華二街以吸食器吸食，並由被告親自就採集之尿瓶封蓋捺印等情，此有該份警詢筆錄在卷可佐（見102 毒偵1104卷第3-6 頁），茲被告既於警詢對警員告知其於製作警詢筆錄之前1 日即102 年6 月11日15時施用（甲基）安非他命，則警員依其上開供述而提供尿液空瓶對被告採尿，且由被告親自封瓶捺印，依被告上開各個言行舉動，已隱含被告同意採尿之意，難謂該分局警員係在未經被告同意下強制對被告採尿，是以被告徒以其係遭警強制驗尿云云置辯，顯不足採。茲被告於該次採尿既係經其同意而為之，則被告於該次採尿送驗之檢驗報告自有證據能力。

三、就被告102 年7 月31日在新竹市警察局第一分局南寮派出所採尿送驗之檢驗報告：被告主張其於遭警盤查時並未被查獲任何毒品或相關器具且未同意驗尿而係遭警強制驗尿等語。經查：

（一）依被告於102 年7 月31日在新竹市警察局第一分局南寮派出所接受詢問之警詢筆錄記載，被告係經警盤查且查出其係毒品列管人口，並經警調閱治安顧慮人口系統，係自101 年10月9 日被新竹市警察局第一分局列管，被告供稱曾在該次警詢前之上個月施用安非他命，此有警詢筆錄在卷可參（見102 毒偵1390卷第4 頁），是以被告於案發時並未經警方查獲任何毒品或施用毒品之器具，非屬現行犯，警方僅係盤查被告之身分發現被告係毒品列管人口而經警帶回警局，是本件警方無從依刑事訴訟法第205 條之2 規定強制採集被告尿液。而被告有如事實欄一所示之毒品前科，且於本件經警盤查時屬毒品列管人口，依毒品危害防制條例第25條第2 項之規定，在被告於101 年10月9 日因施用毒品案件執行完畢後2 年內，警方固得依毒品危害防制條例第25條之規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可後強制採尿，然依證人即新竹市警察局第一分局南寮派出所警員劉泓寬於本院審理時證稱：當時是由林正興巡佐盤查到被告，發現被告是毒品調驗人口，而且行方不明，根據新竹市警察局強化應受尿液採驗人採驗實施細部執行計畫，該計畫第六點有規定「各分局執行巡邏、臨檢、治安顧慮人口、查訪等等各項勤務時，應注意加強協尋行方不明及經通知而未到場接受採驗之應受尿液採驗人，尋獲時應即時採驗」之規定，認為被告符合行方不明，且本身又是毒品的列管人口，所以當時就直接採驗等語（見本院卷第131-132 頁）。意即被告雖屬毒品調驗人口，然並非警員依毒品危害防制條例第25條之規定通知被告於指定之時間到場採尿。而依警詢筆錄內容以觀，雖未見被告明白表示不同意採集尿液，然經本院勘驗該次警詢錄影光碟內容，該次錄影僅錄到警員提供尿液空瓶供被告檢視是否乾淨清潔即無下文，期間只見被告於製作警詢筆錄過程喝完2 瓶瓶裝水，並未錄到被告有無任何同意或不同意採尿之言行舉動，此有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第133頁），而被告堅稱已告知警員不願採尿等語，在無其他積極證據證明之下，實難逕行認定被告確已同意採尿，又依證人劉泓寬上開證述，本件採尿並未依毒品危害防制條例第25條第2 項之規定報請檢察官許可，且被告為警盤查時並無事實可疑為施用毒品之情狀，亦不符合採驗尿液實施辦法第10條之規定，堪認此次被告尿液檢驗報告係違背法定程序取得之證據。

（二）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本件警員因上開未基於被告自由意思所採集之被告尿液，及因此衍生之尿液檢驗報告，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，而非以該證據係屬違法取得，即當然認定其無證據能力。而上開法律規定之立法理由略以「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際」，自可作為判斷本次違法取得之證據有無證據能力之參考。

（三）經查，本件查緝警員雖違反法定程序取證，然被告確屬毒品列管人口且行方不明，此有新竹市警察局第一分局行方不明治安顧慮人口報表』及動態明細資料在卷可參（見本院卷第139-141 頁），而證人劉泓寬復證稱：依治安顧慮人口查訪辦法，若當事人本身因毒品遭列管或是重大案件的顧慮人口，一定要住在戶籍地內，轄區員警會定期去查訪，如果兩次或三次查訪未遇，我們依規定就會通報為行方不明人口，被告當時就因為治安顧慮人口被列管，被告出監時申報的地址是在新北市○○區○○街○段000 巷00號7 樓，淡水區警員去查訪時被告沒有住在該址，而被告戶籍地址設在東大路二段81巷41號，管區就在101 年10月9 日將被告列為行方不明人口等語（見本院卷第145-146頁），參酌被告於102 年6 月12日在新北市政府警察局金山分局之警詢筆錄記載其戶籍地雖在新竹市○區○○路○段00巷00號，現住地則係居無定所（見102 毒偵1104卷第3 頁），堪認被告於本件為警盤查時確屬行方不明人口。茲被告既係毒品列管人口且又行方不明，而「新竹市警察局強化應受尿液採驗人採驗實施細部執行計畫」實施原則第4 點明訂「對無法通知其到場之行方不明者，加強協尋並即時採驗提高採驗成效」及作業規定第6 點明訂「各分局執行巡邏、臨檢、治安顧慮人口查訪等等各項勤務時，應注意加強協尋行方不明及經通知而未到場接受採驗之應受尿液採驗人，尋獲時應即時採驗」（見本院卷第161-162 頁），足認查緝警員係依上開新竹市警察局訂定之執行計畫而對被告採尿，雖該執行計畫內容所謂「即時採驗」並未就行方不明之受尋獲人有無表達同意採尿與否而有不同之執行方式訂定詳細之規定，或與毒品危害防制條例第25條之規定未盡相符，導致警員對被告執行採尿程序雖有瑕疵，但本件執行採尿之警員乃基層之員警，其依上級機關相關規定並本於確信，其主觀上尚無違反法定程序之故意，雖本件導致採尿違背法定程序，然應非其恣意為之，該違背法定程序之情節及侵害被告之權益尚屬輕微，尚無藉由排除證據能力以導正執行人員執法觀念之必要。從而，被告本次之尿液檢驗報告，固屬違法取得之證據，但依前揭說明，自應認該證據仍有證據能力，不宜遽予排除。

貳、實體部分：

一、被告陳志雄對於事實欄二所示之4 次施用第一、二級毒品犯行業據其於警詢、偵查及本院行準備程序與審理時均坦承不諱（見102 毒偵1104卷第6 頁背面、第67-69 頁、第80-81頁、102 毒偵1294卷第7-8 頁、第53-54 頁、102 毒偵1734卷第9-10頁、第50-51 頁、本院103 審訴122 卷第42頁、本院103 訴141 卷第32頁、第67頁、第70頁、第156-157 頁），並有第一級毒品海洛因2 包（其中1 包毛重0.32公克、送驗淨重0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克，另1 包毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061 公克、驗餘淨重0.6993公克）、注射針筒2 支及藥鏟1 支扣案可稽，而102 年8 月18日所查扣之1 包白色粉末經送驗結果確係海洛因，毛重0.32公克，送驗淨重0.0270公克，驗餘淨重0.0158公克；而13包透明結晶確係甲基安非他命，毛重計9.38公克，送驗淨重0.7061公克，驗餘淨重0.6993公克，此有衛生福利部草屯療養院102 年9 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷足憑（見102 毒偵字第1294卷第58頁）；又102 年11月12日查獲之1 包白色粉末經送驗結果亦係海洛因，毛重0.31公克，送驗淨重0.0808公克，驗餘淨重0.0683公克，此有衛生福利部草屯療養院103 年1 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可佐（見102毒偵1734卷第90頁），且被告4 次採尿送驗結果除就102 年6 月11日查獲採取之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應外，其餘3 次採取之尿液均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局金山分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）102 年6 月25日出具尿液檢體編號「P0000000」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：金山-3號）各1 份、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司102 年8 月16日出具尿液檢體編號「Z000000000000 」號之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1 份、新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、尖端公司102年9 月4 日出具尿液檢體編號「C-156 」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹警三-3號）各1 份、新竹市警察局第一分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、尖端公司102年11月26日出具尿液檢體編號「A-463 」號之濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹一-2號）各1 份在卷可證（見102 毒偵1104卷第8-9 頁、102 毒偵1390卷第6 頁、第52頁、102 毒偵1294卷第70-71 頁、102 毒偵1734卷第77-78 頁），此外，復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1 份暨新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片各1 份存卷可參（見102 毒偵1294卷第10-11 頁、第13頁、第27-37 頁、102 毒偵1734卷第24-25頁、第27-30 頁），堪認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行均堪認定。

二、被告曾於88年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1959號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2623號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，經本院以89年度毒聲字第1331號裁定停止戒治，於89年7月18日停止戒治出所，交付保護管束，嗣經本院以89年度毒聲字第2767號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年5 月15日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第203 號為不起訴處分確定。⑴又於91年間，復因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度訴字第213 號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，於92年4 月24日入監執行至93年7 月28日縮短刑期執行完畢。⑵復於93年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴緝字第21號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年6 月，嗣經本院以96年度聲減字第1077號裁定減刑，分別減為有期徒刑7 月、3 月又15日，並定應執行刑為有期徒刑9 月，於96年6 月21日入監執行至97年3 月20日縮刑期滿執行完畢。⑶再於98年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第1006號判決分別判處有期徒刑7 月、5月，並定應執行刑為有期徒刑10月，於99年6 月22日入監執行。⑷另於99年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度審訴字第581 號判決判處有期徒刑1 年，接續前揭⑶案執行，於101 年1 月4 日假釋出監，嗣其假釋經撤銷，於101 年7 月28日入監執行殘刑2 月又12日，於101 年10月9 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表各1份及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議可資參照。本件被告雖前次強制戒治執行完畢係於90年5 月15日，距被告本案4 次施用毒品時間已逾5 年，惟被告尚自91年起至99年間已數次施用第一、二級毒品迭經法院判刑，已如前述，已非屬5 年後再犯之情形，參照前揭說明，被告本件4 次施用第一、二級毒品犯行自應依法論科。

三、核被告就事實欄二（一）所示行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，就事實欄二（二）（三）（四）所示3 次行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告就就事實欄二（二）（三）（四）所示3 次施用第一、二級毒品罪乃各自基於一施用行為而同時施用2 種毒品致觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以較重之施用第一級毒品罪論處。又被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發生之情形有別，最高法院著有75年台上字第1634號判例。依上開判例意旨，所謂發覺，係指有偵查職權之公務員已知悉「有犯罪事實」及「犯罪之人」。如僅係推測其已發生，而與事實巧合，即與知悉已發生有別。被告就事實欄二（一）所示之行為係金山分局員警就金山分局轄區發生之4 件竊盜案及1 件強盜案對被告製作警詢筆錄，於該5 案詢問完畢後再詢問被告有無施用毒品，被告明白表示有施用安非他命，且最後1 次係於102 年6 月11日15時許在新竹市光華二街以吸食器吸食，已如前述，縱警方查閱被告有多次施用毒品前科，惟被告之前科素行，即所謂性格、品德證據，不得作為認定犯罪事實之證據，施用毒品之事實，雖然承辦人員已採集被告尿液，依科學檢驗方法，被告若有再施用毒品之行為，必定被發覺，無法隱匿，但在未檢驗有結果之前，承辦人員仍只是推測、懷疑被告施用毒品而已，並非已發覺被告有施用毒品之犯行，因此被告於金山分局經警詢問時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向承辦員警自首其施用甲基安非他命之犯行，足認被告在警員未發現有確切之根據得有合理之懷疑前，即主動供述其施用甲基安非他命，符合自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑。被告有事實一所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於前案執行完畢後5 年內故意再犯本件4 次有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，又被告就事實欄二（一）部分有刑之加重及減輕情形，應先加後減之。爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例等前科之素行、經執行觀察勒戒與強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因及甲基安非他命之次數，及犯後坦認犯行之犯罪後態度，兼衡被告為國中肄業、入監前從事有線電視網路架設工作等一切情狀犯，分量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪諭知易科罰金之折算標準暨就3 次施用第一級毒品罪定應執行之刑，以示懲儆。

四、扣案之第一級毒品海洛因2 包（其中1 包毛重0.32公克、送驗淨重0.0270公克、驗餘淨重0.0158公克，另1 包毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克）及第二級毒品甲基安非他命13包（毛重共計9.38公克、送驗淨重0.7061公克、驗餘淨重0.6993公克）均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所管制之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。其餘扣案之包裝上開毒品用之空包裝袋15個與注射針筒2 支及藥鏟1 支均係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至其餘扣案之第三級毒品尚非供本件起訴施用第一、二級毒品所用之物，爰不予宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟於102 年11月12日為警查獲前之某日，在新竹市民生路之民生遊樂場向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，以新臺幣1000元之代價，購買第一級毒品海洛因1 包即意圖供己施用而持有之，嗣於102 年11月12日下午6 時44分許，在新竹市○○路0 段000 巷00弄00號1 樓倉庫經警查獲，當場扣得其所有之第一級毒品海洛1 包（毛重0.31公克、送驗淨重0.0808公克、驗餘淨重0.0683公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌云云。訊之被告固坦承於上開時地為警查獲時被扣得1 包海洛因，惟辯稱該包海洛因係其於102 年11月12日中午施用海洛因後所剩餘之物，不應再論以另一持有第一級毒品罪等語。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定，最高法院85年度台上字第664號判決可資參照。經查，公訴意旨認被告係於102 年11月12日為警查獲前之某日購入該包海洛因，惟未詳細載明被告究係於為警查獲前之何日何時購入該包海洛因，而其認定被告除就其於102 年11月12日晚上採尿驗出嗎啡陽性反應構成施用第一級毒品罪外，更須就其於同日下午為警查獲時扣得海洛因1 包令負持有第一級毒品罪之刑責，無非係以被告於102 年12月25日偵查中供稱該日查獲之1 包海洛因尚未施用即為警查獲等語（見102 毒偵1734卷第61頁），然此僅係被告於偵查中之自白，並無其他補強證據例如監聽被告電話譯文或跟監被告購毒經過之蒐證相片或售毒者證述甫出售被告海洛因即遭警查獲，況被告自起訴後即堅決否認於102 年11月12日施用第一級毒品後另再購入海洛因，亦即除被告於偵查中之自白外，實無其他補強證據證明被告係於102 年11月12日中午施用海洛因後另再購入本件扣案之1 包海洛因，參照前揭說明，不得單憑被告於偵查中之自白而為被告不利之認定，是以此部分犯行尚屬不能證明，然被告於102 年11月12日下午6 時許持有第一級毒品海洛因之低度行為已為其於102 年11月12日中午施用第一級毒品之高度行為所吸收而不另論罪，自無庸就此部分另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第62條、第41條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。