臺灣新竹地方法院105年度竹簡字第545號

臺灣新竹地方法院刑事簡易判決　　　　105年度竹簡字第545號

聲請人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

鍾翊程

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度毒偵字第1042號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除就檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、第1 行至第5 行「前因販賣第二級毒品…，以已執行完畢論。」，更正為「前於①95年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4415號判決處有期徒刑3 年8 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑3 年10月，復經最高法院以99年度台上字第5210號判決駁回上訴確定，②96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第1103號判決處有期徒刑4 月確定，③96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹簡字第1359號判決處有期徒刑3 月確定，④97年間因犯偽造文書案，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第1297號判決處有期徒刑2 月確定，上開①至④案經臺灣高等法院以99年度聲字第3515號裁定定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月（以下簡稱執行刑一），復於⑤100 年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度竹北簡字第190 號判決處有期徒刑5 月確定，與執行刑一接續執行，於102 年1 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至103 年10月2 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。」外，其餘均引用之（如附件）。

二、按民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例刪除「2 犯」及「3 犯」之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。且觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院著有95年度台非字第59號判決意旨、95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議可參。準此，茍被告施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內曾再因施用毒品之行為，經刑事處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年後再為本案施用毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。查被告前於94年間，因犯施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第46號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年3 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年3 月14日以94年度毒偵字第2151號、第2240號為不起訴處分確定，復於觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內，因犯施用毒品案件，經本院以96年度竹簡字第1103號判決處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見竹簡字卷第5 頁至第17頁），則被告有於95年3月14日觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品之罪等情，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」者，揆諸前開說明，自應依法予以論罪科刑。

三、論罪及科刑

（一）論罪部分

1、論罪罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

2、罪數競合被告持有第二級毒品甲基安非他命以供施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

3、刑之加重事由被告有如事實及理由欄一、所示科刑並執行完畢之前科紀錄，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（二）科刑部分爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒，復經法院判刑確定後，仍未能戒除毒癮惡習，反再度施用毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟其所為僅屬戕害自身之行為，並未侵犯其他法益，兼衡其品行、素行、五專後二年肄業之教育智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、宣告沒收之說明

（一）按刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。又修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定「105 年7 月1 日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而上開條文既均為105年7 月1 日施行，即無後法優於前法原則之適用，而應本於特別法優先普通法原則，是毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」者而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形，故就所查獲之第二級毒品甲基安非他命，仍應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定。查扣案之白色結晶12包（毛重共計14.45 公克、驗餘淨重共計11.8374 公克；保管字號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度安字第343 號編號1 ，見毒偵字卷第74頁），經送驗結果檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可佐（見毒偵字卷第75頁），堪認上開扣案物皆確屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均予宣告沒收銷燬之。

（二）另按104 年12月30日總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布及增訂刑法第2 條及關於沒收之規定，並自105 年7 月1 日施行。依新修正刑法第2 條第2 項之規定，「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」，故毋庸為新舊法之比較適用。是本件裁判時上開法律既已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即該次修正後之規定。而「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案之甲基安非他命吸食器1 個、塑膠吸管7 支、玻璃球1 個、夾鍊袋1 組（保管字號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度保字第905 號編號1 至編號4，見毒偵字卷第71頁），係被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。

附錄本案論罪科刑所犯法條：毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

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