臺灣新竹地方法院106年度訴字第231號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第231號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

黃正華

指定辯護人

本院公設辯護人周凱珍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第2035號、第2399號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經檢察官聲請於審判外進行協商程序，本院合議庭予以同意，並裁定由受命法官獨任進行協商程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據並所犯法條一、證據清單：（一）犯罪事實欄一（一）部分應補充：「1.被告黃正華於、、及本院準備程序中之自白」、（二）犯罪事實欄一（二）部分應補充：「1.被告於、、及本院準備程序中之自白。、、3.、、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票1 紙、、。」外，餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。

二、本件經檢察官與被告審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：（一）被告就起訴書所載之施用第一級毒品罪2 次（其中1 次為累犯），各願受科刑範圍為有期徒刑7月之宣告，不得易科罰金。合併定應執行刑有期徒刑10月，不得易科罰金。（二）被告就起訴書所載之施用第二級毒品罪2 次（其中1 次為累犯），願受科刑範圍為有期徒刑3 月之宣告，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。合併定應執行刑有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。（三）如有扣案物或應沒收之物，請依法宣告沒收或銷毀。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455 條之4 第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

三、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書、第51條第5 款、第38條第2 項。

四、附記事項：

（一）按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。查：被告黃正華前於88年1 月間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第103 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第276 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，於88年3 月10日入所，嗣其強制戒治執行滿3 月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，復經本院以88年度毒聲字第1411號裁定停止戒治，被告並於88年8月6 日因停止其處分而出監，所餘戒治期間付保護管束，嗣上開停止戒治經撤銷，被告於88年11月17日入所執行其殘餘戒治期日，屆滿3 個月，其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經本院以89 年 度毒聲字第1144號裁定停止戒治，於89年5 月31日因停止其處分之出監，所餘戒治期間付保護管束，旋其停止戒治所餘戒治期間於89年6 月3 日屆滿，因期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定。又於94年4 月間因連續施用第二級毒品案件，經本院以94年度竹簡字第880 號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告於上開強制戒治處分執行完畢後5 年內，既法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴本件，於法並無不合，附此敘明。

（二）累犯：

1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無基此而為累犯規定之適用，此為最高法院最近一致之見解（參最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議，及同院104 年度台非字第97號、第98號判決意旨）。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

2.被告前①於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第219 號判決判處有期徒刑7 月確定；又②於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度審易字第501 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開①、②案件，經本院以100 年度聲字第73號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年確定【以下簡稱應執行刑一，刑期自99年11月17日至100 年11月16日】。又③99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第716 號判決判處有期徒刑7 月確定；又④99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審易字第176 號判決判處有期徒刑8 月確定；又⑤101 年間因販賣第二級毒品案件經本院以101 年度訴字第13號判決判處有期徒刑3 年8 月、2 年、2 年確定。上開③④⑤案件，經本院以101 年度聲字第962 號裁定合併定應執行刑有期徒刑5 年6 月確定【以下簡稱應執行刑二，刑期自100 年11月17日至106 年5 月16日】。又⑥105 年間因施用第二級毒品案件經本院以105 年度易字第620 號判決判處有期徒刑7 月確定。應執行刑一與應執行刑二接續執行，於104 年8 月11日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因再犯施用第二級毒品即前開⑥案件，假釋經撤銷，於106 年4 月19日入監執行殘刑有期徒刑1 年5 月25日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，故上揭應執行刑一、應執行刑二部分，均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，被告縱於104 年8 月11日假釋後，於假釋付保護管束期間因再犯施用第二級毒品罪即上揭⑥案件而假釋撤銷，然揆諸上開最高法院刑事庭決議內容、說明，仍不影響前述應執行刑一、部分業於100 年11月16日執行完畢之認定，故被告分別於105年9 月6 日下午1 時許、7 時許犯本件犯罪事實欄一、（一）部分施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪各1 次之犯行，係於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，故就本件犯罪事實欄一、（一）部分施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪各1 次之犯行，應依刑法第47條第1 項之規定均論以累犯，並加重其刑。至於本件犯罪事實欄一、（二）部分施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪各1 次之犯行，因犯罪時間已於前開有期徒刑執行完畢後5 年以後，其餘應執行刑二、案件⑥亦尚未執行完畢，不構成累犯，附此敘明。

（三）沒收：

1.按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定：「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，是本案扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.2 公克），應依上開規定沒收銷燬之。又以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故包裝袋亦應依同條例第18條第1 項前段之規定，於犯罪事實一、（二）施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之，附此敘明。

2.刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，扣案之玻璃球吸食器1 個，屬被告所有，供被告犯本案犯罪事實所用之物，應於犯罪事實一、（二）施用第二級毒品罪名項下，依刑法第38條第2 項予以沒收。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

六、如不服本判決而符合前述得上訴之情形，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。