臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

羅國浩

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第779號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除於犯罪事實欄一、第10行補充「以匯款至羅國浩所提供之帳戶或現金交付之方式，陸續交付共計新臺幣（下同）50萬元予羅國浩，並約定無論操作盈虧，每月給付投資總額百分之15予楊雅如作為報酬。」、犯罪事實欄二第2行補充更正為「得知楊雅如之富邦綜合證券股份有限公司新竹分公司（下稱富邦證券）帳號00000000000號之帳戶名稱、及網路下單帳號密碼之機會」、第5行補充更正為「竟基於行使偽造準私文書之主觀犯意，透過網際網路連結至富邦證券之股票交易網頁，再輸入股票編號、股數，偽造表示楊雅如同意買進及賣出其名下之如附表所示大立光、玉晶光及祥碩股票之不實電磁紀錄即準私文書，而後再將該準私文書經由電腦網路傳送至富邦證券公司以行使，使不知情之富邦證券公司承辦人員陷於錯誤而為辦理，並將買賣股票所需、所得款項，以楊雅如設於台北富邦銀行000000000000號帳戶扣款或存入，致當日仍需支付21萬1,558元之差額（起訴書誤載為21萬558元），足生損害於楊雅如、台北富邦銀行對於存款資料及富邦證券對於證券資料管理之正確性。」；證據部分補充「被告羅國浩於本院準備程序及審理時之自白」、「告訴人楊雅如之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦）竹北分行000000000000號帳戶之交易明細表」、「告訴人中國信託銀行股份有限公司0000000000000000號帳戶之交易明細表」、「台北富邦竹北分行111年1月13日北富銀竹北字第1110000006號函暨檢附之交易明細資料、富邦證券111年1月27日富證管發字第1110000247號函暨檢附開戶資料及交易明細表（見他811卷第65至67頁、偵緝779卷第38至42頁）」、「本院111年度附民移調字第234號調解筆錄、被告與告訴人之LINE通訊軟體對話紀錄截圖、永豐期貨股份有限公司112年1月17日永豐期貨法令遵循處字第1120000003號函暨檢附國內外交易對帳單（本院卷第109至110頁、第113頁至273頁、第317至555頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：

㈠按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文；違反上開規定者，應依同法第112條第5項第5款予以處罰。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，亦即「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、第3條分別規定甚明。再期貨交易法第112條第5項第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立。經查，被告未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，得以經營期貨經理事業，卻接受告訴人委託，就其交付給被告之特定資產全權處理執行期貨交易，參照前述規定及說明所示，被告所為即屬經營期貨經理事業。

㈡按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。被告以電腦設備連結網際網路，輸入股票編號、股數，偽造表示告訴人同意買賣股票之不實電磁紀錄，用以表徵告訴人進行股票交易之意思，而偽造不實之網路交易電磁紀錄，該電磁紀錄依刑法第220條第2項之規定，應以文書論。

㈢是核被告所為，就起訴書犯罪事實欄一期貨經理事業部分，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；就犯罪事實欄二透過網路下單買賣股票部分，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。被告偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴意旨認犯刑法第358條入侵電腦設備罪，容有誤會，此部分經公訴檢察官於本院準備程序時當庭更正（見本院卷一第104頁），且經本院當庭告知被告更正後之罪名，本院自無庸變更起訴法條，亦無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。

㈣刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間非法經營期貨經理事業之犯行，就其經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。

㈤被告先後透過網路下單買賣如附表所示股票，涉犯行使偽造準私文書之犯行，為侵害同一之法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。

㈥被告係以電子委託方式經營期貨經理事業、買賣股票，均利用不知情之證券公司成年營業員或銀行成年行員為之，應皆論以間接正犯。

㈦被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，受告訴人之委託，經營期貨經理事業，並從中獲取相關報酬，且未經告訴人之同意，以告訴人之帳號、密碼下單股票，均損及告訴人之利益，所為實有不該，審酌被告於犯後態度部分，被告於偵審過程中均坦承犯行，且與告訴人於本院達成調解，有卷附111年度附民移調字第234號調解筆錄（見本院卷第109至110頁），然第一期之約定款項20萬元，被告僅支付5萬元外，其餘未到期之款項，被告迄本案宣判為止，均未為清償，難認有何盡力彌補告訴人所生損害，兼衡被告於本院審理時自陳大學畢業之智識程度、目前擔任家教為業，已婚育有2子，需扶養子女，領有中低收入戶之經濟狀況等家庭生活一切情狀暨告訴代理人於本院表示之意見，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平，最高法院108年度台上字第672號判決意旨亦同。

㈡經查，被告本案收受告訴人交付之投資款50萬元，屬被告犯罪所得，被告固已與告訴人以100萬元達成和解，且已履行5萬元，尚餘45萬元尚未給付告訴人等情，有前開本院調解筆錄在卷可佐（見本院卷一第109頁），且業經本院向告訴人代理人確認無訛，被告於本院審理時亦坦承在卷，是被告尚保留本案犯罪所得45萬元，仍應依上開規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官陳昭德到庭執行職務。