臺灣新竹地方法院94年度訴字第410號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第410號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

徐國楨律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第四九一號、第一九九二號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第三款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟意圖營利，與姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡及行為分擔，先由戊○○自民國九十三年十月十八日起以自己名義承租位於新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六之套房一間，再由戊○○與「阿坤」二人在上開套房內，將於不詳時間、地點向不詳之人，以每公克新台幣（下同）一千元之代價所購得之愷他命，分別以愷他命與不詳添加物七比三、五比五的比例，調配成二種不同濃度之愷他命，而分別於下述時間，為各販賣行為：

（一）九十三年十二月二十六日起至九十四年一月八日止，以單價為一瓶重約一公克一千五百元之價格，在新竹市○○路、經國路口，連續五次販賣愷他命予丙○○，另在位於新竹市○○路、北大路口之「蕾瑞絲舞廳」內，以上述相同單價，販賣一次愷他命予丙○○，上述六次販賣行為中，戊○○曾有二次販賣之數量為二瓶、三千元，惟丙○○於向戊○○購買二瓶愷他命後，旋為答謝戊○○，再回贈其中一瓶予戊○○，其餘四次販賣之數量均為一瓶一千五百元，販賣所得共計為一萬五千元（賣出八瓶共一萬二千元，另獨得酬勞二瓶共三千元），。

（二）九十三年七月間之不詳時間，在位於新竹市○○路之「月亮舞廳」內，以一瓶一千五百元之價格，販賣二瓶愷他命予丁○○；復於同年十月九日，在位於新竹市○○路之「昌益桂冠大樓」十樓內，以上述相同單價，販賣二瓶愷他命予丁○○，惟丁○○旋為答謝戊○○，均再回贈其中一瓶予戊○○，販賣所得共計為九千元（賣出四瓶共六千元，另獨得酬勞二瓶三千元）。

（三）九十三年十一月至同年十二月間，以單價為一瓶重約一公克一千五百元之價格，在上開「月亮舞廳」內，連續五次販賣愷他命予己○○，上述五次販賣行為中，戊○○曾有四次販賣之數量為二瓶、三千元，惟己○○於向戊○○購買二瓶愷他命後，旋為答謝戊○○，再回贈其中一瓶予戊○○，其餘一次販賣之數量為一瓶一千五百元，販賣所得共計為一萬九千五百元（賣出九瓶共一萬三千五百元，另獨得酬勞四瓶六千元）。

（四）九十四年一月十四日凌晨一時五十分前之某時許，在上開戊○○之租屋處，以同上述之單價，販賣三瓶愷他命予甲○○（販賣價金四千五百元，甲○○尚未給付）。

二、戊○○明知ＭＤＭＡ（俗稱快樂丸、搖頭丸）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品；一粒眠（內含有硝甲西泮、硝甲氮平NIMETAZEPAM成分）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列之第四級毒品，均不得非法持有，竟與上述綽號「阿坤」之成年男子，共同於不詳時間、地點，向不詳之人以每顆三百元之代價，購得含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之紅色、橘黃色藥丸共六百九十五顆（其中紅色藥丸三百顆，鑑驗使用一顆，淨重九十五公克，橘黃色藥丸三百九十五顆，鑑驗使用一顆，淨重一百十五公克）；以每顆五十元之代價，購得含有第四級毒品硝甲西泮、硝甲氮平NIMETAZEPAM成分之一粒眠三百顆（鑑驗使用一顆，淨重九十五公克）後，竟復與「阿坤」共同萌販賣之意圖，計畫將上開ＭＤＭＡ以每顆五百元、一粒眠以每顆一百元之價格，販賣予不特定人圖利，意圖販賣而持有之。

三、戊○○明知大麻為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有，竟與上述「阿坤」之人，共同基於持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，於不詳時間、地點、以不詳方法取得大麻一包（淨重二點八九公克、空包裝重一點六六公克）而持有之，並放置在其上開租屋處內。

四、嗣於九十四年一月十四日凌晨一時五十分許，經警在新竹市○○路五八二巷與民富街口，查獲甲○○持有含有第三級毒品成分之愷他命三十瓶（白殼、毛重共六十三點五公克，因鑑驗使用○點○五三公克）、十五瓶（黑殼、毛重共三十三點二公克、因鑑驗使用○點○五九公克），由甲○○供述得知其中三瓶愷他命係向戊○○購買，並帶同警員前往戊○○位於新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六租屋處，經戊○○同意搜索該處，而扣得如附表一編號三至五、附表二至四所示之物。

五、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由：訊據被告戊○○於本院準備程序、審理程序訊問時，均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命、意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第四級毒品一粒眠、及持有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：是幫丙○○、丁○○、己○○、甲○○向「阿坤」購買愷他命，而不是賣給他們，扣案之ＭＤＭＡ、一粒眠、大麻都不是伊的，而是「阿坤」所有，新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六套房雖然是伊承租，但伊實際上只住二十幾天，後來「阿坤」搬進去住，伊就搬到同棟六樓跟朋友一起住，二樓的鑰匙是因為要向「阿坤」拿租賃契約繳房租，「阿坤」拿給伊的云云。經查，本院依據下述證據及理由，認被告所辯並不足採信：

一、扣案如附表一、二、三所示之毒品，經送鑑驗結果確實分別含有第三級毒品愷他命、第二級毒品ＭＤＭＡ、第四級毒品一粒眠、第二級毒品大麻之成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月二十九日濫用藥物檢驗報告十七紙、法務部調查局九十四年三月二十一日調科壹字第一○○○○二三七九號鑑定通知書一件（見第四九一號偵查卷第二八至四九頁、九十四年度毒偵字第二○九號偵查卷第二一頁）在卷可稽，另有查獲現場相片十二紙足資佐證。

二、被告戊○○於警詢、檢察官訊問時之自白：

（一）被告於九十四年一月十四日下午三時五十分起至同日四時五十五分止，及同日晚上六時二十五分起至六時三十分止，在新竹市第一分局接受警詢時（見九十四年度偵字第四九一號偵查卷《下稱第四九一號偵查卷》第八至十二頁）；另於九十四年一月二十五日接受檢察官訊問時（見第四九一號偵查卷第六一、六二頁），均坦白承認販賣第三級毒品愷他命、愷他命、ＭＤＭＡ、一粒眠購入之價錢、愷他命與添加物混和之比例、新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六套房，為其於九十三年十月十八日所承租，且由其本人居住，甲○○身上所查獲之上開套房鑰匙、卡片，是他向伊借房間洗澡伊交給他的及上揭扣案物及毒品均為其所有之事實。

（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

（三）查被告及其辯護人於本院準備程序時，對於被告上開警詢、偵訊之筆錄之證據能力均未爭執，而被告於九十四年一月二十五日接受檢察官訊問當時，亦有辯護律師在場，經

沒有，可見被告於警詢、檢察官訊問時所為之上開自白確實為任意性之自白。被告雖辯稱上開檢察官偵訊時，因為想要交保，所以坦承云云，然查，被告當時既然有委任辯護律師，可見被告透過與律師討論案情之過程中，應知道自己所涉犯者為販賣毒品之重罪，被告為思慮成熟之人，怎可能會只為了交保而甘冒被判重刑之風險，輕率地承認犯罪，故被告此部分之辯解，並不足採。

三、證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○分別於警詢、檢察官訊問、本院審理時之證述：

（一）證人丙○○於警詢時稱：是向戊○○購買愷他命，購買次數大約五、六次，以每瓶重約一公克一千五百元之代價購買，都是以電話聯絡戊○○，在新竹市○○路與經國路口先將錢交給他之後，他再把毒品交給我（偵查卷《下稱第四九一號偵查卷》第七六、七七頁）；於檢察官訊問時具結證稱：我以電話0000000000與戊○○之0000000000聯絡，通常約在西大路及經國路一帶，一瓶愷他命一千五百元，通聯紀錄之五通電話，都是要跟他買愷他命，一次都買一瓶，一、二次是買二瓶，我是拿錢叫他幫我買（見第四九一號偵查卷第八十頁）；於本院審理時具結證稱：我在警詢、偵訊二份筆錄所講的都實在，但警詢中我是說「請戊○○幫我買」，（你請戊○○買愷他命之情形？）我第一次請戊○○幫我買，他說不要，後來我說幫我買二支（瓶），我請你一支，他才答應，有時我買一支就沒有請他了，我記得請過他二次，是我拜託他幫我買毒品之代價，一支一千五百元，先打電話給戊○○，之後在西大路與經國路口交錢給他，我在那裡等五到十分鐘，戊○○就會把毒品拿過來，戊○○是騎機車，這樣總共買過五次，另有一次在「蕾瑞絲舞廳」請戊○○幫我買，他先叫我向「阿坤」拿，「阿坤」說他沒有賣，我才請戊○○幫我買，戊○○就走過去向「阿坤」買，是在舞廳裡面等語（見本院卷第七八至八二頁）。此外，復有證人與被告五次交易之通聯記錄附於第四九一號偵查卷第七二頁可佐。

（二）證人丁○○於警詢時稱：我撥打戊○○的行動電話0000000000，拜託他幫我買毒品，九十三年十月九日凌晨一時五十三分許，連續四通通聯紀錄，就是我請他幫我買毒品，大約一小時候，他就把毒品送到新竹市○○路之昌益十樓交給我（見第四九一號偵查卷第八九、九十頁）；於檢察官訊問時具結證稱：跟戊○○買過一次愷他命，以三千元買二支，我拿錢給他，他幫我買，過不久他就把毒品拿給我，我是打0000000000電話與他聯絡，就是戊○○賣愷他命給我（見第四九一號偵查卷第九一、九二頁）；於本院審理時具結證稱：請戊○○幫我買二次愷他命，一次是於九十三年七月在「月亮舞廳」，約二十分鐘拿到毒品，一次是拿到我家給我，打完電話後約四十分鐘拿到，戊○○騎機車來，是他先幫我墊錢，因為當時已經是三經半夜，他本來有推託，二次都是以三千元買二支，一支我留著自用，一支是請他，（請的用意？）因為他幫我買，我不好意思，是我主動請他的，戊○○說毒品是向「阿坤」買的，我沒有跟「阿坤」買過毒品，也沒有見過「阿坤」（見本院卷第八二至八六頁）。此外，復有九十三年十月九日凌晨一時五十三分至一時五十七分許之上開通聯紀錄附於第四九一號偵查卷第八八頁可佐。

（三）證人己○○於警詢時稱：我託戊○○幫我買愷他命大約五、六次，每瓶約一公克一千五百元，我都事先拿錢給他之後，他過了五至十分鐘之後就會把愷他命拿給我，每次交易地點都在新竹市○○路「月亮舞廳」（見第四九一號偵查卷第九五、九六頁）；於檢察官訊問時具結證稱：向戊○○買過五、六次愷他命，是拿錢給他，叫他幫我拿，地點都在「月亮舞廳」，約五至十分鐘後他就把毒品拿給我，是九十三年十一、十二月間買的（見第四九一號偵查卷第九八、九九頁）；於本院審理時具結證稱：我拿三千元給他後，他說五至十分鐘後才會有，他有走出舞廳，過五至十分鐘後他拿二支給我，我拿一支，另一支是要給他的代價，這個條件是我提的，他說好，印象中有一次買過一支，其他都是二支，戊○○有提過毒品是向「阿坤」拿的，我沒有見過「阿坤」等語（見本院卷第九一至九四頁）。

（四）證人甲○○於警詢時稱：新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六是戊○○承租居住，我身上之鑰匙是跟戊○○拿的，被查獲當日，我是向戊○○借上開租處洗澡，在該處查扣的毒品是戊○○的，當時戊○○在六樓，在我身上查獲之愷他命，只有三支是戊○○的，其餘都是我向「阿坤」買的，我知道戊○○有在賣愷他命（見第四九一號偵查卷第十四至十六頁）；於本院審理時具結證稱：當天在我身上查獲的毒品，大部分是向「阿坤」買的，因為「阿坤」叫我一次買五十支，可以一支算一千二百元，我回去發現一千二百元的品質不好，就託戊○○幫我買三支想要比較品質，當天就是先去六樓找戊○○，也順便要借地方洗澡，戊○○給我二樓的鑰匙，還說我要買的東西放在桌上，叫我自己去拿，錢我還沒付，他只有幫我買這一次，我有說要分給他吃他才答應等語（見本院卷第九五至九七頁）。

（五）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。上列證人於本院審理時，經以證人身分傳喚到庭具結作證後，雖均證稱不是向被告購買愷他命，而是拜託被告幫忙購買毒品，且分別有以回贈一支愷他命予被告之方式，答謝被告等語。惟查：

１、證人丙○○於警詢中已陳稱愷他命是向被告購買、購買價錢為一瓶一公克一千五百元等語，核與被告戊○○於九十四年一月十四日下午三時五十分起至同日四時五十五分止，及同日晚上六時二十五分起至六時三十分止，在新竹市第一分局接受警詢，另於九十四年一月二十五日接受檢察官訊問時自白有販賣愷他命、一支約一公克價格一千五百元之供述事實相符。足證證人丙○○於警詢中所為向被告購買愷他命之陳述，較後來於本院審理時證稱沒有向被告購買愷他命，而是託被告購買云云之證述，更為可信，且該等較可信之陳述，亦為證明被告戊○○犯罪存否所必要。故依據上揭刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，本院認證人丙○○於警詢時之陳述，不僅得為證據，且可以採信。同理，證人甲○○於警詢時所為之上開陳述內容，與被告於警詢、檢察官訊問時、本院審理時所為之供述內容相符，具有可信性，亦得為證據。辯護人於本院準備程序時所為甲○○之警詢筆錄不具證據能力之主張，並無理由。

２、證人丙○○、丁○○、己○○於本院審理時雖均改證稱不是向被告購買愷他命，而是拜託被告幫忙購買毒品，且分別有以回贈一支愷他命予被告之方式，答謝被告等語。查，上開證人於警詢、檢察官訊問時，均從未提及回贈被告一支愷他命之情形，然據證人於本院所述情形可知，其等均係因苦無管道購買愷他命，且大多為能以施用愷他命之方式達到在舞廳跳舞時助興之效果，在亟需取得愷他命之情形下，「拜託」被告幫忙購買再贈與被告一支愷他命以為答謝，準此說法，證人等顯然為穩定自己日後順利取得愷他命之管道，而有甘冒轉讓毒品罪責之風險，且於本院審理時亦均坦白為上開內容之證述，可見證人等關於回贈一支愷他命於被告此部分之證述尚屬合情，可以採信。

（六）證人丙○○、丁○○、己○○、甲○○於本院審理時均證稱被告的毒品是向「阿坤」拿的，且證人丙○○、甲○○對於「阿坤」外形之描述亦大致相符，可見確有被告所辯之「阿坤」之人存在。

（七）再證人丙○○、己○○上開所為錢交付被告後約五至十分鐘，被告即交付愷他命，及證人丁○○所為第一次是錢交付後二十分鐘、第二次是打電話後四十分鐘拿到愷他命之證述，可知被告於收受證人購買愷他命之價金後，均能在短時間內將愷他命交付予證人，顯然被告可隨時迅速地取得愷他命以交付予上開證人。

（八）被告辯稱愷他命都是向「阿坤」拿的，又辯稱僅在其所承租之新竹市○○路五八二巷十五弄二七號二樓之六套房居住二十幾天，之後就讓給「阿坤」居住，自己搬到同棟六樓之二與友人乙○○共同居住云云。然查上開租處之租賃期間為九十三年十月十八日起至九十四年一月十七日止，有房屋租賃契約書一件在卷可參（見第四九一號偵查卷第二八至三十頁），而上開證人所謂拜託被告買愷他命之時間，亦大都集中在九十三年十一、十二月、九十四年一月期間，再由證人丙○○所述交錢之地點為新竹市○○路與經國路，證人己○○所述交錢之地點為新竹市○○路之「月亮舞廳」內觀之，上述地點距離被告上開租處均相距不遠。被告雖辯稱僅在上開租處居住二十幾天，就讓給「阿坤」居住，然證人甲○○為警查獲時，身上所持有之上開租處鑰匙是被告於案發當日交予證人甲○○，且為警查獲時，上開租處之租賃契約亦為被告所持有中，此為被告所不否認，顯然當時上開租處仍在被告的使用管領之中，否則若如被告所辯已將房屋讓給「阿坤」使用，房租亦均由「阿坤」繳納，衡情被告應無繼續持有房屋之鑰匙、甚至租賃契約之可能，被告雖復辯稱因為要繳房租，所以向「阿坤」拿鑰匙、租賃契約云云，惟對於「阿坤」交付該物之時間為何時？於本院準備程序時辯稱：是被查獲當天向「阿坤」拿收取租金，拿取鑰匙（見本院卷第三二頁）；於審理時竟稱：「阿坤」沒有給我房租叫我先墊，鑰匙是在我被抓的前幾天，「阿坤」在舞廳拿給我的（見本院卷第一○九頁），如果真有被告所辯向「阿坤」拿取鑰匙之事實，被告怎會前後說法如此不一，尤其被告自承每月薪資僅一萬餘元，如果真有幫「阿坤」代墊房租八千零五十元一事，則該數目對被告而言並非小數，被告豈有忘記之可能？顯然被告屢次所辯均為臨訟拖詞，始會出現此不一致之情形。再者，被告於九十四年一月十四日檢察官訊問時、本院法官對於有無羈押被告必要之訊問時均僅供稱：扣案物是「阿坤」寄放的，放在我床頭右邊保險箱內並上鎖等語（見第四九一號偵查卷第四七頁、本院九十四年度聲羈字第七號卷），並未提及自己將租處讓給「阿坤」使用乙情；又被告於九十四年三月七日接受本院法官訊問時改供稱：上開租處是我承租，但我沒有住在那裡，「阿坤」叫我出面幫他租賃，我從九十三年七、八月開始住在上開租處之六樓之二（見本院九十四年度偵聲字第四八號卷），綜觀被告此二次之供述對照其在本院所為之上開辯解，被告每次的說法均不相同，被告不無為圖卸責而屢次為不實陳述之嫌，被告所為已搬至六樓之二居住之辯解，顯然不可採信。

（九）證人甲○○於本院審理時證稱：案發前幾天曾在被告上開租處向「阿坤」拿愷他命，「阿坤」是用鑰匙開二樓的門，並稱：被查獲當天戊○○給我二樓鑰匙，還說我要買的東西（愷他命三支）放在桌上，叫我自己去拿（見本院卷第九五、九九頁）等語，可見「阿坤」與被告對於上開租處實際上均有在使用管領中，否則被告怎會有鑰匙可交給證人甲○○，甚至將自己要交給證人的愷他命三支放在該租處內而任由證人甲○○自行去拿取。

（十）如附表一編號三至五、附表二至四所示之扣案物，均係在上開租處內扣得乙情，被告並不否認，而扣案之毒品市價約五十至一百萬元，亦據證人庚○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第七六頁），由被告自承平日在果菜市場搬貨，每月薪資僅一萬餘元看來，被告應無法獨立負擔購買毒品之金錢，但是由證人丙○○、己○○所述被告交付毒品之時間約五至十分鐘後，再參考交付毒品地點與被告上開租處距離推算，此時間剛好足以往返二地；又被告辯稱毒品都是向「阿坤」拿的，衡情又怎有可能被告每次需要毒品時，都可以在短短五至十分鐘內找到「阿坤」拿取？何況一般販毒之人，行蹤必謹慎、小心，欲買毒品之人除非有特殊交情或管道，很難每次均能順利買得毒品。又由證人丁○○於本院證稱：九十三年十月九日凌晨打電話請被告幫忙買愷他命，被告先幫我墊錢，四十分鐘後，被告騎機車將毒品送來，我和被告是普通朋友，私下沒有往來（見本院卷第八四、八五頁）等語，被告此種於深夜凌晨時分，對於無私交之普通朋友，寧願自掏腰包於短短四十分鐘之內，幫證人找到「阿坤」拿取毒品，再親自送至證人住處之情形，顯然不符常理。準此，本院認為被告每次所交付予證人之愷他命，應均係被告本人自其上開租處內取出，而姑不論被告與「阿坤」之間關於購買毒品之出資分配為何，然被告與「阿坤」對於上開租處內之扣案毒品實際上均具有管領權利，該毒品係在被告與「阿坤」之共同持有中，至於販賣愷他命部分，被告至少係以出名承租房屋放置毒品及負責交付毒品、收受金錢之行為分擔，而與「阿坤」共同販賣第三級毒品愷他命之事實應可認定。至於證人雖均證稱被告是幫忙買毒品而不是販賣毒品，然本院認定被告之行為為販賣行為，已如前述，證人上開證述充其量僅為證人個人之感受、認知，何況被告為避免自己販毒犯行曝光，對於主動向其表示欲購買毒品之人，形式上先以諉詞推託，等到買主一再央求再予應允，此乃自我保護之方法，難憑此即認被告所為非販賣毒品行為。又關於證人會回贈一支愷他命予被告部分，證人丙○○於本院審理時已清楚具結證稱：我第一次請戊○○幫我買，他說不要，後來我說幫我買二支，我請你一支，他才答應（見本院卷第七九頁反面第一行、第八十頁反面第十四、十五行）；證人丁○○則具結證稱：是我主動拿給他一支，他二次都直接收下來沒說不用（見本院卷第八六頁）；證人己○○則證稱：我事先就和戊○○溝通好，買二支，其中一支是要給他的代價，因為他本來說不幫我，是我提的，他說好（見本院卷第九二、九三頁）；此種被告販賣毒品行為完成後所發生之證人轉讓毒品行為，就被告而言可謂雙重獲利，回贈之愷他命，亦為其販賣之收入，無礙被告販賣犯行之成立。故本院認被告上開辯解均不足採信。

（十一）扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ紅色藥丸三百顆、橘黃色藥丸三百九十五顆（淨重計二百一十公克，各因鑑驗使用一顆）、第四級毒品一粒眠三百顆（淨重九十五公克，因鑑驗使用一顆），持有之數量甚多，而被告為警查獲後經採集尿液鑑驗結果並無各上開毒品之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年三月二十一日濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷足參（見九十四年度毒偵字第二○九號偵查卷第二三頁），可見上開毒品並非供被告自己施用，而上開毒品本身，其性質不耐潮濕，久置將致其效力滅失或驟降，被告與「阿坤」應無花費重資，卻甘冒毒品效力滅失或驟降之風險而單純地持有上開毒品之理，足認被告與共犯「阿坤」共同持有上開毒品確實具有販賣予不特定人圖利之意圖甚明。

四、綜上所述，被告與共犯「阿坤」之人，共同販賣第三級毒品、共同意圖販賣而持有第二、四級毒品、共同持有第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。

貳、論罪科刑之理由：

一、核被告所為事實一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品愷他命罪；所為事實二所示之犯行，係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ罪暨同條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品一粒眠罪；所為事實三所示之犯行，係犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品大麻罪。

二、被告與姓名年籍不詳綽號「阿坤」之成年男子，就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

三、被告先後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（就證人甲○○部分，原起訴意旨認被告係涉犯轉讓第三級毒品罪，經公訴人於本院審理時變更為販賣第三級毒品，並與販賣予證人丙○○、丁○○、己○○部分有連續犯之裁判上一罪關係）。

四、被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第四級毒品一粒眠之數量，分別超過行政院九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號令所發布施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款、第四款所規定之淨重十公克、淨重二十公克，應依毒品危害防制條例第十一條第四項之規定加重其刑。

五、被告於販賣前所持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

六、被告所為事實二所示之犯行，係以一意圖販賣而持有之行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

七、被告所犯之連續販賣第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第二級毒品罪三罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

八、爰審酌被告為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，其持有毒品之數量頗多，因犯罪所得不少，及犯罪後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

九、被告與共犯「阿坤」共同販賣第三級毒品愷他命所得三萬一千五百元（證人甲○○向被告購買三支愷他命之價金四千五百元尚未給付，不算入），及被告販賣上開毒品復自行向買家收取之利益一萬二千元（回饋之愷他命部分），均係被告販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以追徵其價額或以其財產抵償之。

十、扣案如附表一編號三至五、附表二編號二所示之愷他命、一粒眠，依毒品危害防制條例第十八條第一項中段「查獲之第

三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」之規定，「沒入銷燬」其性質係屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度台上字第二一七八號判決意旨參照）；惟該扣案之第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠，均屬被告與共犯「阿坤」所有供販賣、意圖販賣而持有之犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均併予宣告沒收。附表一編號

一、二所示之愷他命，係在證人甲○○身上所查獲，且為甲○○所有，雖據被告被告及證人甲○○分別陳明在卷，然係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。至扣案如附表二編號一所示之第二級毒品ＭＤＭＡ、附表三所示之第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案如附表四所示之物，為被告所有供販賣第三級毒品愷他命、持有第二級毒品大麻犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

參、適用法律：

一、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。

二、毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第二項、第四項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。

三、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款。

本案經檢察官傅伊君到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官　 遲中慧