臺灣新竹地方法院95年度訴緝字第19號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　 　 95年度訴緝字第19號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人彭火炎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第二○一號），及移送併辦（九十五年度毒偵字第一六七號、第五五九號、第九四○號）後，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，檢察官復於準備程序當庭言詞聲請改依協商程序而為判決，本院裁定進行認罪協商程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

（一）甲○○曾於民國八十八年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於八十八年十月十三日以八十八年度毒聲字第一九五二號裁定送觀察勒戒後，於九十年三月八日因無繼續施用毒品向出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年三月八日以臺灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第三九號為不起訴處分確定。另於九十三年間因偽造文書案件，經本院竹北簡易庭以九十三年度竹北簡字第一五四號判決拘役五十日，緩刑三年確定，仍在緩刑期間。

（二）詎甲○○仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，自前開緩刑前至緩刑期間，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月間某日起至九十五年五月十五日中午十二時許止，連續在新竹縣竹北市○○○○街二九號四○一室、縣政九路五六號三樓之五等處，以

二、三日施用一次之頻率，將海洛因摻在水中用注射針筒施打的方式，施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級甲基安非他命之概括犯意，亦自九十三年二月間某日起至九十五年五月十五日中午十二時許止，連續在新竹縣竹北市○○○○街二九號四○一室、縣政九路五六號三樓之五等處，以一星期施用一次之頻率，將甲基安非他命放置於吸食器或錫箔紙內點燃後吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警分別：⑴於九十四年一月十四日上午十一時三十五分許，在新竹縣新豐鄉○○街山崎郵局前經甲○○同意搜索後查獲，並當場扣得如附表二編號一所示之海洛因夾鏈袋一個、注射針筒五支、吸管一支、綁手臂毛線一條及杓子一個等物；⑵於九十四年九月七日晚上八時三十分許，在新竹市○○路○段三十巷二號內，甲○○冒名「林靜宜」（所涉偽造文書部分，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第四八九號偵辦）與同行友人卓文政、徐震東為警持本院核發之搜索票執行搜索時共同查獲，並當場扣得如附表一編號一所示之海洛因一包（淨重○點○一公克）、附表二編號二所示之注射針筒六支、海洛因夾鏈袋七個、吸管鏟子二支等物；⑶於九十五年一月十三日晚上八時許，在新竹縣竹北市縣○○路五六號三樓之五內，經甲○○之夫盧百峰同意搜索後查獲，並扣得如附表一編號二所示之海洛因一包（淨重○點一六公克）、附表二編號三所示之甲基安非他命吸食器一組、注射針筒七支等物；⑷於九十五年五月十五日晚上九時三十五分許，在新竹縣湖口鄉中勢村上北勢十八號旁鐵皮屋內，為警持本院核發之搜索票執行搜索時查獲；並分別為警採尿送驗後，始查悉上情。

二、案經新竹市警察局移送及新竹縣警察局竹北分局、新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，由本院合議庭裁定由受命法官獨任改依協商程序而為判決。

三、理 由

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備及認罪協商程序中坦承不諱，復查：

１、被告甲○○於九十四年一月十四日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS （氣相層析質譜儀分析法）確認結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應；於九十四年九月七日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應；於九十五年一月十三日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈嗎啡類陽性反應；於九十五年五月十五日在警局採其尿液送驗，經以GC/MS 確認結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年一月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液代號與姓名對照單、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十月三日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局刑警大隊偵三隊毒品案件尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月三日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年五月二十六日濫用藥物尿液檢驗報告暨新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿各一紙在卷可佐（見九十四年度偵字第二○一號偵查卷第二二、三九頁；九十四年度核退毒偵字第一四○號偵查卷第二至三頁；九十五年度毒偵字第一六七號偵查卷第四七至四九頁；九十五年度毒偵字第九四○號偵查卷第四○至四一頁。），並有扣案如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因一包（經送驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○點○一公克，空包裝重○點二九公克，有法務部調查局九十四年十二月二日調科壹字第100002702 號鑑定通知書一紙，見九十五年度毒偵字第五五九號偵查卷第七頁）、附表一編號二所示之第一級毒品海洛因一包（經送驗結果，含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○點一六公克，空包裝重○點二○公克，有法務部調查局九十五年三月十日調科壹字第000000000 號鑑定通知書一紙，見本院九十五年度訴緝字第十九號刑事卷第四一頁）、附表二編號一所示之海洛因夾鏈袋一個、注射針筒五支、吸管一支、綁手臂毛線一條及杓子一個（見本院九十四年度訴字第三二二號刑事卷附）、附表二編號二所示之注射針筒六支、海洛因夾鏈袋七個、吸管鏟子二支（見九十四年度核退毒偵字第一四○號偵查卷第五頁）、附表二編號三所示之甲基安非他命吸食器一組、注射針筒七支（見九十五年度毒偵字第一六七號偵查卷第五二頁）等物附卷可參，足見被告自白確與事實相符。

２、被告甲○○曾於八十八年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於八十八年十月十三日以八十八年度毒聲字第一九五二號裁定送觀察勒戒後，於九十年三月八日因無繼續施用毒品傾向出所執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年三月八日以臺灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第三九號為不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可參。被告於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，再犯本案，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告自應受刑事制裁，應依法論科。

３、本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

（二）按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：

１、查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用最有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定（參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。

２、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經整體比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依行為時之法律即修正前刑法，定其應執行之刑。

３、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。又同一部法律無法割裂適用，故比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院二十九年上字第九六四號判例要旨參照）。是針對本案沒收之部分，亦應依修正前刑法第三十八條之規定，為沒收之宣告，附此敘明。

（三）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是以：

１、核被告甲○○自九十三年二月間某日起至九十五年五月十五日中午十二時許止，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另被告自九十三年二月間某日起至九十五年五月十五日中午十二時許止，九十四年八月十六日晚上十時許至九十五年六月二十七日中午某不詳時間止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，則係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。

２、檢察官就被告自九十四年一月十四日下午一時四十分許親自採尿時起至九十五年五月十五日中午十二時許止，連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未起訴，惟此部分，與前開有罪之部分，各有連續犯之裁判上一罪關係，另被告於九十四年一月間某日起至九十四年九月七日晚間十一時五十九分許、九十四年十月間某日起至九十五年一月十三日晚間十時許、九十五年五月十五日晚上九時三十分許經警採尿前回溯二十六小時內某時，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，及於於九十四年一月間某日起至九十四年九月七日晚間十一時五十九分許、九十五年五月十五日晚上九時三十分許為警採集尿液前九十六小時，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經檢察官移送併案（九十五年度毒偵字第一六七號、第五五九號、第九四○號），本院自應併予審理，附此敘明。

３、被告甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪。

４、另被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各於緊接之時間，分別以相同之方法為之，各觸犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並分別依法加重其刑。

５、又被告所犯上開二罪，則犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。

６、爰審酌被告甲○○曾於八十八年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於八十八年十月十三日以八十八年度毒聲字第一九五二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年三月八日停止勒戒出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年三月八日以九十年度毒偵緝字第三九號為不起訴處分確定，另於九十三年間因偽造文書案件，經本院竹北簡易庭以九十三年度竹北簡字第一五四號判決拘役五十日，緩刑三年確定，仍在緩刑期間，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另依修正前刑法第五十一條規定其應執行之刑，以示懲儆。

７、至扣案之如附表一編號一所示之第一級毒品海洛因一包、附表一編號二所示之第一級毒品海洛因一包，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，且屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；附表二編號一所示之海洛因夾鏈袋一個、注射針筒五支、吸管一支、綁手臂毛線一條及杓子一個、附表二編號二所示之注射針筒六支、海洛因夾鏈袋七個、吸管鏟子二支、附表二編號三所示之注射針筒七支，均為被告所有之物，且供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，另附表二編號三所示之甲基安非他命吸食器一組，則為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告於本院認罪協商程序中坦承不諱，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

四、本件經檢察官與被告甲○○於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：

（一）被告施用第一級毒品海洛因部分，願受科刑範圍為有期徒刑十月；施用第二級毒品甲基安非他命部分，願受科範圍為有期徒刑六月；定應執行刑為有期徒刑一年四月。

（二）經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十五條之十一第二項、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文所示之刑。

六、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

七、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務

臺灣新竹地方法院刑事第四庭