臺灣新竹地方法院98年度簡上字第179號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第179號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣新竹監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院竹北簡易庭98年度竹北簡字第257 號民國98年6 月2 日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵緝字第40號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜、公共危險等及毒品等案件，經本院89年度易字第995 號、臺灣高等法院90年度交上訴字第119 號（原判決誤載為本院89年度交訴字第121 號應予更正）及本院90年度竹北簡字第162 號判決，分別判處有期徒刑3 年6 月；1 年、7 月；6 月，其中有期徒刑1 年、7 月、6 月經減刑為6 月、3 月15日、3 月，再與前開有期徒刑3 年6 月，合併定應執行有期徒刑3 年9 月確定，於民國96年11月14日縮短刑期假釋出監，於97年1 月30日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。又其曾因一犯施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1736號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年7 月25日以89年度偵字第1769號不起訴處分確定；復因二犯施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2218號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年11月3 日以89年度偵字第2025號不起訴處分確定；再因三犯施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第524 號裁定送強制戒治，於90年10月19日停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣於91年3 月20日交付保護管束期滿，未經撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢（原判決誤載為再因三犯施用第2 級毒品案件，經送觀察、勒戒並聲請簡易判決處刑，觀察、勒戒部分，依臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向部分，應予更正）；同時經本院以90年度竹北簡字第162 號判決，判處有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，於97年6 月4 日晚上8 、9 時許，在新竹縣竹北市○○里○○鄰○○街17巷9 號1 樓（原判決誤載為新竹縣竹北市○○里○○鄰○○街17巷9 號12樓房間內，應予更正），以玻璃球燃燒產生煙霧吸食方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命（原判決誤載為安非他命應予更正）1 次，為警於97年6 月6 日上午8 時許，在上址查獲，並扣得安非他命吸食器1 組、甲基安非他命（原判決誤載為安非他命，應予更正）5 小包（驗餘淨重分別4.5817公克、0.4896公克；驗餘毛重分別為1.2449公克、0. 3229 公克、1.1590公克）。

二、案經新竹市警察局（原判決誤載為新竹縣政府警察局竹北分局應予更正）移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）上訴人即被告（下稱被告）甲○○於遭查獲2 天前晚上約8 、9 點在新竹縣竹北市○○里○○鄰○○街17巷9 號1 樓，以玻璃球燃燒後吸食方式施用第二級毒品（甲基）安非他命並於97年6 月6 日上午經警查獲扣案之5 包（甲基）安非他命為其所有之事實，業據被告甲○○於偵查中供認不諱（97年度毒偵字第1121號卷【下稱偵卷】第52、53頁），並有第二級毒品甲基安非他命5 包扣案足資佐證，而上揭扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包，經送驗後確均驗出甲基安非他命成分（驗餘淨重分別4.5817公克、0.4896公克；驗餘毛重分別為1.2449公克、0.3229公克、1.1590公克）一節，亦有行政院衛生署草屯療養院97年6 月24日草寮鍵字第0970021212號、97年6 月25日草寮鍵字第0970005446號鑑定書各1 紙可按（偵卷第60、61及82頁），此外，被告為警查獲後所採集之尿液（檢體編號：G-031），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，經該公司以氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，亦有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿影本及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年6 月19 日 濫用藥物檢驗報告影本各1 紙在卷足憑（偵卷第48、49 頁） ，復有安非他命吸食器1 個扣案可佐，是被告上揭於偵查中之自白與事實相符，堪信為真實。

（二）依毒品危害防制條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇。」以觀，新法就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，從優處遇，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘其5 年「內」已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，係在初犯釋放5 年以後，要與5 年「後」再犯之情形有別，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決、95年度臺非字第189號判決意旨及同院97年刑議字第3 號決議意旨參照）。再就上揭條例第20條第3 項之修法沿革以觀，修正前係規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」，亦即5 年內再施用毒品而有繼續施用傾向者，及三犯以上者，應逕行起訴，不再予以保安處分代替刑罰之優遇措施。修正後則為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第十條之罪者，適用本條前2 項之規定」，乃僅限於後次所犯施用毒品罪之時間，距離前次保安處分執行完畢釋放後5 年以上，始能享受「除刑不除罪」、「以保安處分替代刑罰」之寬典，亦即僅有第2 次在第1 次執行後逾5 年者，始再受刑事訴追之限制，此外，則應逕行起訴。倘謂三犯以上者，猶有起訴條件之限制，豈非逾修逾放寬，殊非立法嚴懲毒犯之精神。查本件被告有如前揭事實欄一所示因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治、判刑之執行紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告於89年間至97年6 月4 日止，4 次施用毒品，經警查獲，其前2 次與第4 次犯行，既夾有第3 次係在第1 次之保安處分執行完畢5 年以內情形，足見原戒毒保安處分無法收效，況其屬於三犯以上之情形，即應由檢察官逕行起訴處罰，是被告本件施用第二級毒品犯行，自應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（三）被告雖於上訴意旨中指稱：被告已經本院97年度竹簡字第1132號判決判處有期徒刑4 月並執行，又經原審98年度竹北簡字第257 號判決判處有期徒刑6 月，而上揭2 判決為同一案件，卻為一罪二判；原審判刑太重，因被告此次施用距離上次施用已經過5 年，為此請將判決減輕云云，惟查：

⒈被告於97年6 月6 日上午8 時許在新竹縣竹北市○○里○○鄰○○街17巷9 號1 樓被查獲持有第一級毒品海洛因5 包（合計淨重4.8761公克）之犯行，經本院97年度竹簡字第1132號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，扣案之第一級毒品海洛因5 包，沒收銷燬等情，有該判決可按，則本院97年度竹簡字第1132號判決係就被告另行持有第一級毒品之事實所為之判決與本案被告施用第二級毒品犯行，犯罪事實不同，非同一案件，原審98年度竹北簡字第257 號自無就同一案件重複判決情形，被告上訴意旨指稱原審一罪二判云云，並無理由。

⒉

⑴按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號裁判意旨參照）。

⑵爰審酌毒品甲基安非他命戕害吸食者之身心甚鉅，被告竟無視法律之禁止而施用，其前已經執行觀察、勒戒、強制戒治並判刑後後仍未戒除毒癮，兼衡其犯後坦認犯行，及被告之犯罪手段、情節、生活狀況、智識程度等一切情狀，認原審依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段規定，判處被告有期徒刑6 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，且認扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重分別4.5817公克、0.4896公克；驗餘毛重分別為1.2449公克、0.3229公克、1.1590公克），係違禁物，不問屬於被告與否，應併予宣告沒收銷燬，另扣案安非他命吸食器1 組，係被告所有供犯罪所用之物，亦併宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨原審一罪兩判、量刑過重云云，提起上訴請求撤銷改判等語，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。