臺灣新竹地方法院98年度重訴字第3號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度重訴字第3號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第229 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因⑴妨害自由案件，經本院於民國92年4 月25日，以91年度訴字第158 號判決判處有期徒刑6 月，後因撤回上訴確定，又因⑵恐嚇及公共危險等案件，為本院於92年8 月28日以92年度交訴字第57號判決判處有期徒刑7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定、因⑶過失傷害案件，經本院於92年12月31日，以92年度竹交簡字第591 號判決判處有期徒刑3 月確定，前開⑴⑵⑶四罪經本院以93年度聲字第833號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定；復因⑷妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院於93年7 月7 日以93年度訴字第166 號判決判處有期徒刑6 月確定、再因⑸妨害自由案件，經本院於94年8 月31日以94年度訴字第333 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開⑷⑸二罪，經本院以95年度聲字第893 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，接續前案執行，前開各罪甫於96年3 月11日縮刑期滿執行完畢。

二、詎丁○○猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有槍枝、子彈之犯意，自96年1 月初起，在新竹縣竹北市某處收受其前老闆「鄭傳興」（已歿）所交付具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常之改造手槍乙枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈6 顆，供防身之用而持有，並隨身攜帶。嗣丁○○於97年12月27日下午10時20分許，在新竹市○○路○段381 號「新竹之星」3樓，見其父陳建榮與李江堯因細故而互毆，丁○○與友人林冠勳、任秉顥亦上前加入爭執、互毆（其等傷害部分均業經另為不起訴處分），經民眾報案，丁○○等人於同日下午10時35分許，陸續從「新竹之星」3 樓下樓至1 樓，遭到場處理傷害案件之員警盤查時，其突然自隨身之背包內取出上開具殺傷力之手槍（內含彈匣及6 顆具殺傷力之子彈），雙手高舉並拉槍機，同時以台語聲稱：「都我擔、都我擔」，隨即為警制伏，並扣得上開具殺傷力之手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈6 顆，始知上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，應得為證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、訊據被告丁○○坦承自96年1 月初起未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈，且於97年12月27日晚間在新竹市○○路○段381 號「新竹之星」1 樓為警查獲之事實，並有證人陳建榮、任秉顥、林冠勳、李江堯及鄭坤育於警訊、偵訊中、證人甲○○於偵查中之證述、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局第二分局文華派出所所出具之偵查報告書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、檢視照片）、新竹市警察局重大刑案通報單、刑案現場翻拍照片8 張在卷可稽（見98年度偵字第229 號卷，下稱偵卷第13、14-18 、80-81 頁、第19-20 、21-22 、81-82 頁、第23、24-27 、82-83 頁、第28-29 頁、第30 -31、87頁、第88頁、第32-34 頁、第35頁、第36-41 頁、第43頁、第44-46 頁）暨改造手槍1 支、子彈6 顆扣案為佐。又扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有該局98年1 月13日刑鑑字第0980000558號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵卷第95、96頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。

三、惟被告辯稱：警察到場後，其高舉槍枝拉滑套係為將子彈退膛繳械，其在現場係稱「槍枝是我的，我要繳械」並非說「都我擔、都我擔」云云。經查：

（一）本件查獲槍枝經過，經到場警員甲○○於本院審理時證稱：97年12月27日下午10時許接到派出所通知，派出所是接到110 通報，說新竹之星有人鬧事所以前往，當時伊等在附近很快就到新竹之星門口，看到有4 名男子帶有酒意，從新竹之星樓梯下來，新竹之星在2 樓。接著伊把他們擋住，說是不是鬧事之人要盤查他們。之後應該是新竹之星的老闆從樓梯下來，接著伊就開始盤查，請他們出示證件，在盤查之中，伊有請派出所的警員支援，因為伊等只有2 個人，對方有4 、5 個人。盤查之中，有一名男子，身材胖胖的，他有背包包，不知道從背包還是手上拿出1 把手槍，他把槍舉到頭頂上槍口朝上，並且拉了槍機，滑套也就是槍機，讓子彈上膛，口中唸唸有詞，講什麼伊不清楚，伊看到他拿出槍枝也拔槍拉了槍機，之後伊請支援的同事上前制止他，拔他的槍枝，槍有搶下來，之後就請巡邏車把所有的人帶回派出所。而拉滑套是讓子彈上膛，查獲被告的槍枝之後有檢查被告的槍，子彈是上膛的，被告在拔出槍枝之後，伊聽到他講台語，意思就是「事情都他擔」，並未聽到「槍枝是我的，我要繳械」等語（見本院卷第30-34 頁）；另證人即與甲○○同時到場之警員丙○○亦於本院審理時證稱：伊等到達現場之後，看到被告的父親、被告的朋友總共2 、3 人一起從新竹之星下來，當時伊等看到其中一人手有受傷，伊等就攔下來盤查請他們提出證件，盤查當中，發現他們之中有一人在治安顧慮人口名單上，之後沒有多久，被告自己一個人從新竹之星樓梯下來，新竹之星的老闆之前就和被告的父親、朋友一起從樓梯下來，被告看到伊等在盤查其他人，情緒有點不穩定，沒有多久，被告突然就從他黑色的肩包拿出1 支改造手槍，並且把槍口往上高舉拉槍機，之後再把槍枝槍口朝前方，證人甲○○看到這個狀況就馬上制止，把被告的槍枝搶下來。被告拉槍機的時候，有無把子彈退出來伊沒有看清楚，伊在現場並沒有聽到被告說槍枝是他的，他要繳械的說法，也沒有聽到被告用台語說都我擔、都我擔等語（見本院卷第35-37 頁），是依上開2 位證人所言，被告拔槍動作事出突然，證人甲○○並隨即有拔槍並制止被告之舉動，證人丙○○亦上前制止，且二人未曾聽聞被告稱: 「槍是我的，我要繳械」一語，至堪認定。

（二）再觀諸由證人丙○○於本院作證時提出之現場錄影光碟，經本院當庭勘驗現場畫面，結果為: 畫面從12月27日22時50 分13 秒開始，畫面為新竹之星門前騎樓下，畫面左側有2 支柱子，1 支在畫面上方，1 支在畫面下方，上方處柱子前有一名穿深色衣服胖胖男子，該胖胖男子左側站立一名穿白色衣服男子，胖胖男子前方有一名穿深色襯衫打領帶之男子，該下方柱子前方有一名制服員警背對鏡頭，該制服員警左側柱子旁有露出衣服袖子，該制服員警右後側有一名穿藍色襯衫背對鏡頭男子，於22時51分36秒有一名支援制服員警從畫面下方走至畫面上方白色衣服男子左側，該等人員站立成圓形狀，於22時52分25秒，胖胖男子從右手身後拿出槍枝高舉朝上為上膛之動作，手漸平舉後放下，畫面下方柱子前制服員警有拔槍之動作，胖胖男子把手槍放到左手，走到該等人群中間，臉朝下方柱子制服員警，下方柱子左側有另一名制服員警向前拉胖胖男子的右手，上方柱子右側制服員警亦上前，並以手拉住胖胖男子左手，於22時52分43秒許，將胖胖男子手上之手槍取下，而畫面上胖胖之男子即為被告；站在畫面下方柱子前面背對鏡頭的制服員警即證人甲○○；另被柱子擋住只露出袖子，後來有上前抓住被告右手的制服員警為證人丙○○；穿藍色襯衫的人就是新竹之星的老闆；穿深色襯衫的人就是被告之父親，穿白色衣服的是被告的朋友等情，亦據被告、證人甲○○、丙○○分別供述或證稱在卷，此有該次審判筆錄附卷可參 (見本院卷第37、38頁)。 則依前開畫面所示，該畫面並未拍攝到被告自新竹之星下樓之畫面，顯見被告從新竹之星下樓看見警員之時間更早於錄影光碟之畫面，且在現場其尚未從背包取出槍枝之前，被告有機會向警員主動「供述」持有槍枝無誤。惟依該等畫面，被告係突然從右手身後拔槍高舉朝上為上膛之動作，警員甲○○見狀亦隨即拔槍，另外二名制服員警亦上前分別拉住被告左右手後，將槍取下，在被告將槍枝為上膛動作時，並未見有子彈退出之情況。且被告槍枝為警取下時確呈上膛之狀態，而已上膛之槍枝，退彈須先卸下彈匣再拉滑套，子彈才會退出，另已上膛之槍枝再上膛則第二發子彈將彈出，亦據證人甲○○證述明確，是被告拉滑套之動作，實無從認定係為將槍枝內已上膛之子彈退出以繳械。固然被告於98年2 月2 日偵查中辯稱其有7 顆子彈，是下樓看見警察時，認為警察會搜身，所以把槍枝拿出來拉滑套，退1 發子彈云云 (見偵卷第98頁)， 然被告於97年12月28日警詢、偵訊時，並未提及有7 顆子彈，甚且否認有將槍枝拉滑套上膛之動作（見偵卷第10、10頁反面、第80頁），而被告在新竹之星樓上與李江堯發生糾紛時，並未將槍枝拿出，已據被告供述在卷，並經證人李江堯證稱相符於卷（見偵卷第98頁、第29頁），是以，在此情況下，被告顯無將槍枝上膛放置在背包內使槍枝處於隨時可擊發而誤傷自己或他人之可能性，另被告於本院審理時供稱如果子彈已經上膛要退彈，不須把彈匣取下來，只要拉滑套就會退彈等語，固與其供稱知道槍枝如何使用，第一顆子彈上膛之後再拉滑套退彈的子彈是第二顆子彈等語相左（見本院卷第43頁），且與證人甲○○前開證述槍枝使用方法有所矛盾，惟依據被告供述知悉槍枝使用方法、在新竹之星內發生爭執時未將槍枝拿出使用、在被告拉滑套時未發現有另1 顆子彈退出及查獲之槍枝為子彈上膛狀況以觀，堪認被告在新竹之星騎樓下拉滑套，應係槍枝第1 次上膛，而非誤認已上膛之槍枝退彈係直接再拉滑套即可，否則被告在97年12月28日查獲後第一時間，何以未提及有7 顆子彈，並否認有拉槍枝滑套上膛之舉動，參以證人二人均未聽見被告所辯：「槍是我的，我要繳械」一語，且證人甲○○亦證稱當時看到被告拿槍不敢講什麼感覺，被告拔槍有何意圖伊也不知道，無法預知；證人丙○○亦證述看見被告拿出槍枝時，伊等也沒有第二個反應，就直接把槍枝拿出來等語，縱然被告右手將槍枝高舉拉滑套後漸平舉放下，把槍枝換到左手而走向警員，並未將槍口朝向警員，但證人甲○○在被告拔槍第一時間亦已拔槍制止，其他二位警員亦分別上前欲制伏被告並把被告手上之槍枝取下，則在當時情況下，從證人甲○○、丙○○二人客觀行為與主觀認知，亦均難以佐認被告係出於主動繳械之舉動，是被告舉槍後固然有將槍枝放下走向警員，且對於警員之壓制未有積極反抗行為，然能否遽以認定為自首，實有疑義。

（三）從而，依據現場情況以斷，被告在警員已到場停留至少1分多鐘後，突然從隨身背包內拿出槍枝，並且將槍口往上高舉拉滑套而遭警制伏，雖被告另辯稱在警察到場時其非至愚而拿槍與警對峙，但被告取槍對空拉滑套之動機為何，在現場之警員尚無從判斷，且進而拔槍或上前分頭拉住被告雙手以取槍，性質上應屬對於持有槍砲現行犯之逮捕，是被告或雖未敢拿槍與警對峙，且在拿出槍枝前，警方雖不知其持有槍彈，但被告突然舉槍拉滑套上膛具有危險性的行為，亦難認定係繳械自首之行為，況且被告在場有時間向警員表示背包內有槍枝欲繳械，由警員自其背包內取出即可，被告捨此不為，於為警查獲制伏後始以主動繳械為辯，實不足採。

（四）準上，本案事證已臻明確，被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯行，堪予認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有改造手槍罪及同條例第12條第4 項之持有子彈罪。被告以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之持有改造手槍罪。又被告前因⑴妨害自由案件，經本院於92年4 月25日，以91年度訴字第158 號判決判處有期徒刑6 月，後因撤回上訴確定，又因⑵恐嚇及公共危險等案件，為本院於92年8 月28日以92年度交訴字第57號判決判處有期徒刑7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定、因⑶過失傷害案件，經本院於92年12月31日，以92年度竹交簡字第591 號判決判處有期徒刑3 月確定，前開⑴⑵⑶四罪經本院以93年度聲字第833號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定；復因⑷妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院於93年7 月7 日以93年度訴字第166 號判決判處有期徒刑6 月確定、再因⑸妨害自由案件，經本院於94年8 月31日以94年度訴字第333 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開⑷⑸二罪，經本院以95年度聲字第893 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，接續前案執行，前開各罪並於96年3 月11日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告隨身持有具殺傷力之改造手槍1 支及子彈6 顆，對於社會治安造成之潛在危險甚鉅，惟尚未造成任何實際之損害，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其持有槍彈之動機、手段、方法、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，扣案具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常之改造手槍乙枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈6 顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款及第5 條規定，非經許可不得持有，均屬違禁物，原均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，惟其中鑑驗過程中取樣試射之具殺傷力非制式子彈2 顆，業因鑑定需要試射而失其違禁物之性質，此部分爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。