臺灣新竹地方法院101年度訴字第46號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第46號

原告

洪麗美

訴訟代理人

楊逸民律師

被告

日盛證券股份有限公司園區分公司

法定代理人

徐志豪

訴訟代理人

王志超律師

被告

徐雅淇

訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

楊勝鈞

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國101 年10月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國93年4 月20日在被告日盛證券股份有限公司園區分公司（下稱日盛證券園區分公司）開戶，嗣於96年間，被告日盛證券園區分公司之經理即被告徐雅淇要求所屬業務員向客戶推銷由訴外人富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富裕公司）所代理募集之Lydia Capital AlternativeInvestment Fund 境外基金（下稱系爭基金），原告因系爭基金係由被告徐雅淇所推薦，乃先後於96年1 月26日、同年3 月27日至訴外人日盛國際商業銀行各匯款美金100,000 元購買系爭基金，嗣因96年3 月27日所購買之系爭基金遲未入帳，且系爭基金停止計算報酬，原告因此要求退回第2 次投資金額，經與被告徐雅淇指示之被告日盛證券園區分公司副理薛薛銘、業務員彭琳淇、簡宥緁及訴外人富裕公司負責人蔡昌佑協商，而同意退還美金50,000元予原告；又因系爭基金為1 年期，於期滿後自動贖回，然原告投資系爭基金1 年後，訴外人富裕公司卻遲未返還投資淨值，而被告徐雅淇對於原告之詢問百般推拖，並諉稱系爭基金遭美國主管機關控管，致無法如期返還云云，直至訴外人富裕公司負責人蔡昌佑因違反證券投資信託及顧問法不得有詐欺行為之規定，經臺灣臺北地方法院於99年2 月間以97年度金重訴字第16號刑事判決，判處有期徒刑2 年在案，原告始知訴外人富裕公司未經主管機關核准即代理募集系爭基金，該系爭基金為私募基金之情。

㈡查被告徐雅淇為專業之證券商經理，自不得諉為不知系爭基金係違法商品，故其明知系爭基金係未經主管機關核准之私募基金，竟違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項、第4項規定及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款規定，仍為媒介、推銷，致原告受有無法回贖基金投資額美金150,000 元之損害，則被告徐雅淇就此應負損害賠償責任。再因被告徐雅淇於96年間擔任被告日盛證券園區分公司之經理，依公司法第8 條第2 項、第23條第2 項規定，其為被告日盛證券園區分公司之負責人；另依證券商負責人與業務人員管理規則第2 條第2 項第4 款、第20條規定，被告徐雅淇亦為該法所稱之高級業務員，故被告徐雅淇上開所為之推銷非法境外基金行為，自應視為被告日盛證券園區分公司所授權之行為，被告日盛證券園區分公司自應就原告所受損害即美金150,000 元，與被告徐雅淇負連帶賠償責任。末因原告自匯款之時即已發生損害，原告除得請求回復所生之美金150,000 元損害外，並得請求自96年3 月27日起，加計利息。為此，對被告徐雅淇依據民法第184 條第1 項前段及第2 項之侵權行為法律關係；對被告日盛證券園區分公司依據民法第28條及公司法第23條第2 項規定，提起本件訴訟。

㈢對於被告抗辯之陳述：

⒈被告徐雅淇之行為係屬「執行職務」：

⑴按民法第28條所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內；民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。

⑵又按公司法第23條規定，係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。如公司負責人非執行公司業務，因其個人之行為違反法令致他人受損害時，則應由公司負責人自負其責，故公司負責人之行為，不問其是否為執行公司業務，抑屬個人行為，倘有違反法令致他人受損害時，即應依侵權行為法則負損害賠償責任，不得因有公司法第23條之規定，即謂被害人不得依民法第184 條或第185 條之規定請求公司負責人負侵權行為損害賠償責任。

⑶查被告徐雅淇為被告日盛證券園區分公司經理，依上開說明，其利用職務上之機會，對外推銷系爭基金，外觀上已足使原告信任其為被告日盛公司園區分公司之職務行為或有牽連關係之行為，就令其為自己利益所為之行為亦應包括在內。基此，其對原告銷售系爭基金自屬職務上行為無疑，則被告此部分所辯實無理由。

⒉本件原告之請求權尚未罹於時效：

⑴按民法第197 條第1 項所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。查系爭基金自申購後1 年即97年3 月間應自動贖回卻未自動贖回，原告乃於97年4 、5 月間詢問當時任職於被告日盛證券園區分公司之彭琳淇、簡宥緁有關系爭基金處理進度，經被告徐雅淇告知訴外人蔡昌佑後，訴外人蔡昌佑遂於次月與原告相約在新竹喜憨兒餐廳，當時在場者除訴外人蔡昌佑外，尚有被告日盛證券園區分公司員工即訴外人彭琳淇、簡宥緁，暨時任被告日盛證券園區分公司副理之薛薛銘。訴外人蔡昌佑再三保證該基金無問題，如有問題願意將原告持有之部分買回，原告因在場之人除訴外人蔡昌佑外，尚有被告日盛證券園區分公司之副理及員工，始誤以為系爭基金仍可贖回而繼續等待。嗣於98年3 月間，因原告見系爭基金始終未贖回，遂再透過訴外人彭琳淇、簡宥緁向被告徐雅淇詢問，據訴外人彭琳淇、簡宥緁表示，因被告徐雅淇均置之不理，故訴外人彭琳淇、簡宥緁轉向被告日盛證券園區分公司之督導反映此事，惟該督導表示仍應由被告徐雅淇處理云云。原告因始終未見被告徐雅淇解決系爭基金贖回之問題，遂於98年6 月間以電話告知被告徐雅淇將提起訴訟，被告徐雅淇方於同月委由訴外人彭琳淇告知，並與訴外人蔡昌佑相偕至原告住處，保證目前仍在處理，將獲得解決云云，致原告不疑有他，繼續等待。直至99年2 月間，原告收受台灣台北地方法院97年度金重訴字第16號刑事判決，始知系爭基金為私募基金等情。故若被告抗辯原告就系爭基金係私募基金一事早已知情，且主張原告之請求權罹於時效，則應由被告負舉證責任。

⑵又按公司法第23條所定之連帶賠償責任，乃係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125 條之規定；民法第28條規定法人之代表人執行職務所為之侵權行為，即為法人之侵權行為，該條又無如同法第188 條第3 項僱用人得對受僱人為求償之規定，法人之代表人與該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分，故法人應負全部侵權行為損害賠償責任，是法人之代表人消滅時效已完成，法人仍不得免其責任。退步言，本件縱原告對於被告徐雅淇之請求權業已罹於2 年短期時效而消滅，惟依上開說明，被告日盛證券園區分公司部分仍應適用民法第125 條之規定而尚未罹於時效。

㈣並聲明：

⒈被告應連帶給付原告美金150,000 元，及自民國96年3 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告日盛證券園區分公司則辯以：

㈠被告徐雅淇並非基於執行職務向所屬業務員要求推銷系爭基金：

⒈依公司法第8 條之規定，公司之負責人有當然負責人及職務負責人之別，經理人依同條第2 項，於其職務範圍內執行職務始為公司負責人。而是否與執行職務有關，應依其是否與職務具有內在關聯而定，倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。縱令以客觀上之標準判斷是否為職務範圍內，亦應特別考慮其所執行的職務是否增加此犯罪行為的危險性，僱用人得否預見並為防範，非若行為人之犯罪行為皆視為公司之行為。亦即是否為執行職務，應與公司業務有營業時間、營業場所、職務慣常性等顯著關聯性，並考量公司得否預見該侵權行為並為防範而認定。如同公司職員在上班期間，在外販售皮膚保養之直銷產品，買受人因塗抹該直銷產品後皮膚發生潰爛，如何得以認定係與執行職務相關，遑論公司對此有防範之餘地。

⒉本件被告徐雅淇於96年間雖為被告日盛證券園區分公司之經理（任職期間為自94年10月1 日至98年9 月30日止），惟系爭基金非屬被告日盛證券園區分公司合作推銷之架上商品，且被告徐雅淇並非在被告日盛證券園區分公司營業場所，以及營業時間內推銷系爭基金，薪資資料亦無推銷系爭基金獎敘記錄，被告日盛證券園區分公司亦無從防範，是系爭基金顯非被告徐雅淇基於其職務所推銷，況原告洪麗美亦非將購買系爭基金之款項，匯入被告日盛證券園區分公司，顯對系爭基金上開情事知之甚稔，實無因此請求被告應負侵權行為損害賠償責任之餘地。

㈡縱認被告徐雅淇之行為係執行被告日盛證券園區分公司之職務，然本件原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效：原告已於96年間就系爭基金衍生之紛爭與被告徐雅淇達成和解，則其侵權行為損害賠償請求權自已消滅，對被告日盛證券公司之侵權行為損害賠償請求權當無所附麗，故原告僅能對被告徐雅淇依和解契約請求，實與被告日盛證券園區分公司無涉，茲敘述如下：

⒈查原告與訴外人富裕公司負責人蔡昌佑於96年間就系爭基金衍生之糾紛進行協商，並達成由蔡昌佑退回美金50,000元之協議，此有96年6 月、12月海外投資對帳單為證，則原告能依前開和解契約約定對被告徐雅淇請求，自不得再依侵權行為損害賠償請求權對被告日盛證券園區分公司為主張，況原告於斯時已知有損害及賠償義務人，尚非待99年間訴外人蔡昌佑經刑案判決後始知，故原告既於96年間即已知有侵權行為情事，縱認被告等有侵權行為之情事，惟原告之侵權行為損害賠償請求權，亦已罹於民法第19 7條所定之2 年時效而歸於消滅。

⒉民法第28條係規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害時應連帶負賠償之責任，則依據民法第276 條之規定，該損害既係基於原告對被告徐雅淇之請求有理由為前提，惟原告對於被告徐雅淇之侵權行為請求權已罹於時效而消滅之情，已如前述，故原告之請求自不可採，則原告對於被告日盛證券園區分公司依民法第28條請求負連帶賠償責任部分，亦因原告對被告徐雅淇之請求權已罹於時效消滅，而失其附麗。

⒊即便認為法人之代表人與該侵權行為之法人間之內部關係，並無應分擔之部分，故法人應負「全部侵權行為損害賠償責任」，然基於法人實在說理論下，應認法人負責人所為之侵權行為即為法人之侵權行為，亦即被告日盛證券園區分公司應單獨負侵權行為損害賠償責任之時點，應與被告徐雅淇相同，而被告日盛證券園區分公司之侵權行為損害賠償責任之消滅時效，亦與被告徐雅淇相同。換言之，縱使被告徐雅淇基於執行職務而違反民法侵權行為之規定，令被告日盛證券園區分公司應依民法第28條負賠償責任，惟原告之請求權消滅時效亦應依民法侵權行為2 年消滅時效之規定計算之，則原告於其請求權已罹於時效後，始為本件請求實無理由。

㈢並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、被告徐雅淇則以：

㈠被告徐雅淇否認要求所屬業務員向客戶推銷系爭基金，亦否認有向原告媒介、推銷之行為，原告投資系爭基金之事，核與被告徐雅淇無任何關係，被告徐雅淇對於訴外人富裕公司是否有未返還投資淨值一事，並不知情，是原告要求被告徐雅淇與被告日盛證券園區分公司負連帶損害賠償責任，並無理由。

㈡又原告陳稱係訴外人蔡昌佑因違反證券投資信託及顧問法不得有詐欺行為之規定，經台灣台北地方法院於99年2 月間以97年度金重訴字第16號刑事判決判處罪刑在案，原告收受前開刑事判決書後，始知悉系爭基金為私募基金，顯與情理有違；況且原告高達新臺幣6,000,000 元之投資未自動贖回，原告竟置之不理，直至98年6 月才詢問，亦與常情不符，故原告應就系爭基金為私募基金一事早已知曉，則本件原告之侵權行為損害賠償請求權應已罹於消滅時效。

㈢另證人簡宥緁於本院審理證述：被告並未與其客戶李麗玉接觸，也未曾有向李麗玉推銷系爭基金的動作等情，與事實相符；惟其證述：被告要求伊將系爭基金推薦給客戶等語，則與事實不符。查：證人簡宥緁在日盛證券園區分公司工作3年多，且為明新科技大學企管系畢業，具有證券營業員及期貨營業員的證照，竟證稱不清楚系爭基金為私募基金，孰能置信；又證人簡宥緁對於日盛證券公司承銷的基金，無論其資訊提供、購買程序、款項存入公司手續都有一定的規定知之甚詳，此與其銷售給李麗玉的系爭基金的各種情狀完全不相同，卻仍證稱以為系爭基金係日盛證券公司承銷的商品，顯然違情悖理；又證人簡宥緁證稱：李麗玉在購買完系爭基金後1 、2 個月，因為配息不正常，所以就有提出疑問，後來與蔡昌佑約在喜憨兒餐廳見面其目的係「想要找蔡昌佑瞭解基金的狀況」等情，由此可見，系爭基金並非被告要證人簡宥緁推銷給客戶。

㈣證人彭琳淇雖證稱：被告徐雅淇曾經向原告說1 句「放心」，而此句「放心」代表「安全這樣子」等語，被告否認之。蓋證人彭琳淇係原告之外甥女，彼此為三親等旁系血親，關係密切，且本件原告購買系爭基金的相關手續，甚至匯款手續，據悉均係證人彭琳淇代為辦理，故而彭琳淇與原告就本件糾紛有唇齒相依的關係，自難期待證人彭琳淇為公正且不偏頗的證詞；又彭琳淇係中國科技學院商業管理科畢業，雖無證券營業員或期貨營業員證照，但在日盛證券園區分公司擔任業務一職已有4 年之久，銷售日盛證券公司的基金無數，如謂其不知系爭基金係私募基金，孰難置信；又日盛證券園區分公司銷售的基金，其資訊提供、購買程序、款項存入公司手續都有一定的規定，證人彭琳淇知之甚詳，此與其銷售系爭基金給原告的各種情狀迥不相同，加上證人彭琳淇與原告的關係，證人彭琳淇證稱不知系爭基金並非日盛證券公司承銷的商品，顯然不實。

㈤為此答辯聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告於93年4 月20日於被告日盛證券園區分公司辦理開戶，並經由證人即當時任職於日盛證券園區分公司業務之姪女彭琳淇介紹，陸續購買基金、連動債等商品。

㈡訴外人富裕公司負責人蔡昌佑因違反證券投資信託及顧問法不得有詐欺行為等規定，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第16810 號提起公訴後，經台灣台北地方法院於99年2 月11日以97年度金重訴字第16號刑事判決判處罪刑在案，惟訴外人蔡昌佑不服提起上訴，經台灣高等法院於100 年5 月4 日以99年度金上重訴字第26號刑事判決駁回其上訴，惟訴外人蔡昌佑仍不服上訴最高法院後，經最高法院於101 年5 月17日以101 年度台上字第2433號判決，撤銷原判決，發回臺灣高等法院，目前由臺灣高等法院以101 年度金上重更㈠字第12號案件審理中。。

㈢系爭基金為私募基金，且訴外人日盛證券股份有限公司、被告日盛證券園區分公司均未經主管機關中央銀行許可擔任境外基金機構之國內受委任機構。

㈣原告先後於96年1 月26日、96年3 月27日，在日盛國際商業銀行光復簡易型分行分別匯款美金100,000元至受款銀行Standard Chartered Bank, Hong Kong ，受款人Horizon Kingston Asset Management Limited.理由係購買系爭基金投資。

㈤中央銀行100 年5 月18日新台幣兌美元之匯率為28.850元。

五、兩造爭執之事項：

㈠被告徐雅淇是否有要求所屬業務員向原告推銷由訴外人富裕公司代理募集之Lydia Capital Alternative InvestmentFund境外基金，並致原告受有美金150,000 元之損害？

㈡原告是否曾就前開基金投資事宜與訴外人蔡昌佑達成由訴外人蔡昌佑退還美金50,000元之和解契約？如是，原告是否不得再為本件請求？

㈢若否，被告徐雅淇前開所為是否屬執行職務之行為？若是，則該部分業務之執行，是否違反法令或造成原告受有美金150,000 元之損害？又被告日盛證券園區分公司是否應與被告徐雅淇就前開損害負連帶賠償責任？

㈣原告對於被告之損害賠償請求權，是否因罹於時效而消滅？被告據此均分別為時效抗辯，是否有理由？

㈤原告就所受損害之發生及擴大，是否與有過失？若有，其過失比例為何？

六、得心證之理由：

㈠被告徐雅淇確有提供所屬業務員向原告推銷由訴外人富裕公司代理募集之Lydia Capital Alternative Investment Fund 境外基金，並致原告受有美金150,000 元之損害：

⒈證人簡宥緁於本院審理結證稱：因為我與證人彭琳淇都有客人需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的商品，所以就詢問公司經理人即被告徐雅淇，在我提出需求後，被告徐雅淇就先發1 封電子郵件給我，收到電子郵件後約1個月，她就提供我們系爭基金的紙本說明，要我們推薦給客人，她說這檔是高配息、穩定，我在收到資料後有詢問，她有簡單說明產品內容，就是1 年大約配息百分之12、1 年到期、保本，我就拿被告徐雅淇給我的紙本資料向客戶李麗玉推薦，在我客戶李麗玉購買系爭基金後，被告徐雅淇有請證人蔡昌佑到公司辦理產品說明會，不是針對特定商品，但證人蔡昌佑有說如果需要高配息商品可以請他幫忙搜尋，我們不知道系爭基金是私募基金，賣系爭基金我有拿到獎金，是被告徐雅淇到日盛銀行存入，不是被告日盛證券園區分公司撥款到我帳戶，我當時覺得有點奇怪，被告徐雅淇雖然沒有與客戶李麗玉接觸，但是是被告徐雅淇提供帳戶給我們，我們再告訴客戶等語（見本院卷第12頁背面至第15頁）；證人彭琳淇於本院審理時結證稱：知道系爭基金是因為客戶有資金要進來，所以就問被告徐雅淇有無高配息、保本的商品可以賣，被告徐雅淇就以公司的OUTLOOK 傳給我系爭基金資料要我先看，如果有問題請我直接跟基金公司經理人聯絡，我有問被告徐雅淇這檔基金安不安全，她說安全並說她舅舅也有買，所以我才介紹給原告就是我舅媽，在證人蔡昌佑到被告日盛證券園區分公司向業務員開說明會之前，我就拿電子郵件列印出來的資料原告看，原告有買系爭基金，在原告還沒買系爭基金前，因到隔壁銀行辦事，就順便過來問我系爭基金，當時被告徐雅淇也在，被告徐雅淇就跟原告打招呼，並說放心、放心、安全，但被告徐雅淇並未向原告說系爭基金的內容，我當時不知道系爭基金係私募基金，因為如果客戶有需求我們就會問經理，經理提供我們就去賣，有時經理會提供很多檔，但是這次只有提供這1 檔系爭基金等語（見本院卷第17頁至第20頁）；證人蔡昌佑於本院審理時結證稱：我是富裕公司負責人，我與被告徐雅淇是舊識，是被告徐雅淇主動找我說客人有需求要投資海外商品，我與被告日盛證券園區分公司間沒有任何合約，我與被告徐雅淇是在被告日盛證券園區分公司辦公室見面，我有告訴被告徐雅淇系爭基金是按照境外基金管理辦法的私募去申請，屬於事後核備，是私募不可以公開販售，當天我也有跟被告徐雅淇的3 個員工聊聊，我有跟她們說系爭基金是私募的；富裕公司有私募資格核准函，我沒有接洽被告徐雅淇的客戶，我有提供系爭基金的相關說明資料給被告徐雅淇，購買系爭基金的款項是匯到香港的宏遠資產公司，系爭基金被凍結之後1 個星期內我有告訴被告徐雅淇，被告徐雅淇要我過些時候過來跟員工、客戶說明，約於96年6月第1 次說明的時候，我有說是美國政府派人接管，如果接管狀況不錯原則上不會虧損；因為被告徐雅淇、投資人有要求我過來報告，不是協商，我過來與原告見過2 次面，都是被告徐雅淇帶我去原告家裡，我是去解釋為何基金遭凍結；被告徐雅淇介紹客戶購買基金都會給她佣金，大約是投資金額的百分之3 ，會以匯款方式匯到被告徐雅淇帳戶等語（見本院卷第42頁背面至第46頁），由上證人所述可知，證人彭琳淇、簡宥緁向被告徐雅淇提出客戶需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的商品後，被告徐雅淇即主動與證人蔡昌佑聯絡，證人蔡昌佑提供系爭基金資料後，由被告徐雅淇將系爭基金資料交予證人彭琳淇、簡宥緁後，證人彭琳淇、簡宥緁再介紹原告、訴外人李麗玉購買系爭基金，蔡昌佑所經營之富裕公司將原告、訴外人李麗玉購買系爭基金之佣金匯入被告徐雅淇帳戶等情，堪以認定。被告徐雅淇前揭所辯：並非伊要證人簡宥緁、彭琳淇推銷系爭基金予客戶，且未收受佣金等情，尚難憑採。

⒉原告先後於96年1 月26日、同年3 月27日，在日盛國際商業銀行光復簡易型分行分別匯款美金100,000 元至受款銀行Standard Chartered Bank, Hong Kong，受款人Horizon Kingston Asset Management Limited.購買系爭基金投資，之後因系爭基金遭美國政府接管，而原告所投資的2筆金額，其中第2 筆投資款因為當時美國保管銀行還沒開出交易確認單，所以第2 筆投資款經美國法院認定屬於爭議款，所以退回1 半即美金50,000元投資款，仍有美金150,000 元未能領回等情，業據證人蔡昌佑證述明確（見本院卷第45頁），並有匯出匯款申請書、對帳單在卷可按（見本院100 年度審訴字第171 號卷第35頁至第41頁），則原告確受有美金150,000 元之損害亦可認定。

㈡原告未曾就前開系爭基金投資事宜與訴外人蔡昌佑達成由訴外人蔡昌佑退還美金50,000元之和解契約：證人蔡昌佑於本院審理時結證稱：於96年年底有退原告第2筆投資款半數金額即美金50,000元，是因為原告是在96年3、4 月投資，當時美國的保管銀行沒有開交易確認單，所以這筆款項在美國法院是屬於爭議款，所以同意接管人先退還一半等語明確（見本院卷第44頁背面至第45頁），並有海外投資20 07 年12月份對帳單在卷可按（見本院100 年度審訴字第171 號卷第41頁），是以美金50,000元係原告第2 筆投資款退回一半所致，並非原告與訴外人蔡昌佑和解所取得之和解金一情，堪以認定。

㈢被告徐雅淇前開所為屬執行職務之行為，此部分業務之執行，已違反法令致造成原告受有美金150,000 元之損害，被告日盛證券園區分公司應與被告徐雅淇就前開損害負連帶賠償責任：

⒈公司法第8 條之規定，公司之負責人有當然負責人及職務負責人之別，經理人依同條第2 項，於其職務範圍內執行職務為公司負責人，是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。故證券公司負責人，如利用客戶申購衍生性金融商品之機會，於營業時間內，在其營業場所，為自己利益，向客戶推銷未經主管機關核准受委任承銷基金商品，即應認與其執行職務有關。

⒉原告因有基金投資需求向被告日盛證券園區分公司之營業員洽詢相關基金商品，證人彭琳淇乃向被告徐雅淇提出客戶需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的商品，由被告徐雅淇向證人蔡昌佑詢問後，提供系爭基金資料交由證人彭琳淇介紹予原告，原告因而投資美金200,000 元，然因系爭基金遭美國政府接管，原告受有美金150,000 元之損失等情，業如前述，原告主張因被告徐雅淇係擔任被告日盛證券園區分公司經理之職務，依公司法規定，被告徐雅淇係被告日盛證券園區分公司之負責人，原告因系爭商品係被告日盛證券園區分公司之營業員所提供，因而投資，被告徐雅淇之行為屬於執行職務之行為等語，惟為被告日盛證券園區分公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⒊依據境外基金管理辦法第52條第12項規定，擔任境外基金機構之國內受委任機構，於國內辦理向特定人私募境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應向本行申請辦理相關外匯業務之許可。本行未曾許可日盛證券股份有限公司及其園區分公司擔任境外基金機構之國內受委任機構，於國內辦理向特定人私募境外基金業務中涉及資金匯出、匯入之外匯業務等情，此有中央銀行101 年7 月27日台央外柒字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第115 頁）；另被告徐雅淇自90年10月1 日後擔任被告日盛證券園區分公司經理，有期貨、股票之高級業務員執照，另有理財人員執照，接受客戶委託為期貨、股票之買賣且代銷經主管機關核准之基金，為兩造所不爭執。又證人彭琳淇證述係因客戶需要保本、高配息、穩定、期限不要太長的基金商品，所以向被告徐雅淇詢問有無相關商品，被告徐雅淇提供系爭基金資料後，轉而提供予原告，原告因而投資系爭基金美金200,000 元等情業如上述，足認代銷基金係被告徐雅淇執行職務之範圍，而證人蔡昌佑既已告訴被告徐雅淇系爭基金係屬私募，而被告日盛證券園區分公司並未取得擔任境外基金機構之國內受委任機構之許可，自不得向客戶推薦系爭基金，然其仍在證人彭琳淇向其表示原告有需求時，提供系爭基金，縱原告未依被告日盛證券園區分公司代銷基金之標準流程匯入投資款項至其在被告日盛證券園區分公司之帳戶內，然外觀上仍屬被告徐雅淇代銷基金之職務範圍，且被告徐雅淇顯然係利用其受託買賣基金之職務上機會，及執行職務之處所，透過證人彭琳淇向原告推銷系爭基金，客觀上足以認定屬執行職務行為，且因被告日盛證券園區分公司並未取得擔任境外基金機構之國內受委任機構之許可，而被告徐雅淇竟經由其業務員即證人彭琳淇對原告銷售系爭基金，顯已違反法令，造成原告受有美金150,000 元之損害。被告日盛證券園區分公司辯稱被告徐雅淇所為僅屬個人行為，非其執行被告日盛證券園區分公司之職務範圍等語，殊無足採。

⒋是依前開規定，被告日盛證券園區分公司自應與被告徐雅淇就原告前開損害負連帶賠償責任。

㈣原告對於被告等之損害賠償請求權，尚未罹於時效：

⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。民法第125 條前段定有明文。又公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；此所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125 條之規定。最高法院76年度台上字第2474號、78年度台上字第154 號、95年度台上字第1953號、96年度台上字第2517號裁判要旨參照。

⒉依前揭所述，公司法第23條第2 項所定連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，其請求權之消滅時效，應適用民法第125 條所定之15年期間。是以被告徐雅淇既係被告日盛證券園區分公司之負責人，因被告徐雅淇之執行職務行為，致侵害原告之權利，原告對被告徐雅淇、日盛證券園區分公司之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效而消滅。被告所辯原告對其之賠償請求權，已罹於2 年時效期間而消滅云云，要無可採。

㈤原告並無與有過失：

⒈按損害之發生或擴大，被害者與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條之適用。（最高法院98年度台上字第2317號判決意旨參照）。

⒉證人彭琳淇於本院審理時結證稱：原告購買其他金融產品的匯款帳戶要看原告是購買什麼商品，如果是買日盛的就入日盛帳戶，如果是代理商就入代理商帳戶等語（見本院卷第20頁），則依原告曾購買商品並非入被告日盛證券園區分公司帳戶內之經驗，則不能以原告購買本件系爭基金並非入被告日盛證券園區分公司，即認原告有何過失，是被告日盛證券園區分公司主張原告與有過失云云，並不足採。

七、綜上所述，被告日盛證券園區分公司並未取得擔任境外基金機構之國內受委任機構之許可，而其負責人即被告徐雅淇竟經由其業務員即證人彭琳淇對原告銷售系爭基金，顯已違反法令，不法侵害原告權利，致原告受有前揭損害，原告依民法第184 條第2 項規定及公司法第23條第2 項規定請求被告連帶賠償美金150,000 元，及自原應配息日即96年3 月27日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。

八、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第85條第2 項，判決如主文。