臺灣新竹地方法院九十三年度訴字第五三一號

臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第五三一號

原告

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

被告

乙○○

被告

丁○○○

被告

兼右二人共同

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於中華民國九十三年十一月十日言詞辯論

終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告連帶給付新台幣（下同）九十八萬四千九百九十九元，及分別自民國九十三年一月二十四日、同年二月二十五日起算之利息、違約金，嗣於訴訟進行中原告將利息起算日減縮為九十三年一月二十五日，其餘部分則未變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，是其所為訴之變更與前開規定相符，應予准許。

二、原告主張：被告乙○○於八十一年九月二十四日邀同被告丁○○○、丙○○為連帶保證人，向原告借款一百五十萬元，並簽訂借據乙紙。約定借款期間自八十一年九月二十四日起至一百零一年九月二十四日止，利息按年利率一０‧六二五﹪計付，嗣後如遇原告銀行基本放款利率調整時，自調整日起改按原告銀行新通告基本放款利率加一‧七五﹪計算。本金及利息自借款日起，每一個月一期，分二四０期平均攤還，詎被告自九十三年一月二十四日起即未依約還款繳息，依授信約定書第五條之規定，本筆債務視為全部到期，屢經催討，仍未清償。被告丁○○○、丙○○既為連帶保證人，理應負連帶清償責任等語。並聲明：如主文第一項所示。

三、被告則以：原告起訴狀所稱借據，係被告（借款人）乙○○於八十一年九月二十四日向原告借款一百五十萬元，並提供其所有坐落新竹市○○段○○段四之五地號，面積三十七平方公尺之土地，經新竹市地政事務所於八十一年九月十八日登記設定抵押權本金最高限額五百萬元給予原告，被告自九十三年一月二十五日到期未繳息，積欠原告本金九十八萬四千九百九十九元及利息、違約金，原告未先依民法第八百七十三條第一項之規定聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償者，而逕向保證人丁○○○、丙○○追訴不合理，為此爰依民法第七百四十五條：保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）原告主張之上開事實，業據其提出借據、繳款明細、授信約定書各一份為證，核與其所述相符，並為被告所不爭執，自堪信為真正。

（二）被告雖辯稱其不動產已設定抵押權予原告，原告未先就抵押物拍賣獲償而逕向保證人丁○○○、丙○○追訴不合理，故爰引民法第七百四十五條之規定主張先訴抗辯權，並提出他項權利證明書影本一份為證，惟查：

１、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照。查本件借款債務被告丁○○○、丙○○係擔任借款人乙○○之連帶保證人，此有其所簽立之借據一紙在卷可稽，揆諸上開判例見解，被告丁○○○、丙○○自不得主張先訴抗辯權，是其所辯尚不足採。

２、又銀行法於八十九年十一月一日新增訂之第十二條之一第一項固規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人」，惟此項規定並無溯及既往之規定，自不適用於增訂前已訂定之消費借貸契約。查本件消費借貸契約係簽訂於八十一年三月二十七日，自無前揭銀行法第十二條之一第一項規定之適用，準此，估不論本件契約原告是否已取得足額之擔保，於契約訂立時原告要求借款人即被告乙○○提供被告丁○○○、丙○○擔任本件借款之連帶保證人，於法尚無違。再按銀行法第十二條之一第三項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」。查原告依據消費借貸及連帶保證關係提起本訴，其目的在於取得執行名義，已據原告陳明在卷，則揆諸前揭說明，原告對連帶保證人提起本件訴訟既係為取得執行名義，自法所不許。至原告將來執行時如未先就借款人求償，連帶保證人自得援引銀行法前揭規定為抗辯，併予敘明。

３、末按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，加重他方當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文。查本件丁○○○、丙○○所簽立之借據雖係原告預定用於同種類契約之條款而訂定，惟現行民法未就債權人之債權同時存有物上保證及保證人之共同保證時，債權人求償之順序有所規定，衡諸上開情形，該約定尚難謂係加重被告之負擔而顯失公平。

４、綜上，原告本於消費借貸及保證契約，訴請被告連帶清償如主文第一項所示之借款及按約定利率計算之利息及違約金，即屬正當，應予准許。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法八十五條第二項。

臺灣新竹地方法院民事第一庭