臺灣新北地方法院三重簡易庭民事簡易判決

原告

陳雪慧

訴訟代理人

廖聯珠

被告

鴻福星鑽社區公寓大廈管理委員會

法定代理人

游茗元

被告

林政治

訴訟代理人

曹秋萍

上列當事人間請求回復原狀等事件，於民國107年2月12日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、兩造聲明及陳述要旨：

一、原告起訴主張：原告為新北市○○區○○路000○00號5樓（下稱系爭5樓房屋）之所有權人，被告林政治則為新北市○○區○○路000○00號6、7樓（下稱系爭6、7樓房屋）所有權人，並在屋頂露台處建有魚池（下稱系爭魚池）。被告鴻福星鑽社區公寓大廈管理委員會（下稱鴻福星鑽管委會）則為系爭房屋之管理委員會。原告前因系爭5樓房屋嚴重漏水，於101年間向被告林政治請求修繕漏水及損害賠償事件，於該事件審理中委由台北市土木技師工會鑑定，認定「屋頂伸縮縫未修補前因裂化導致外水入侵滲透至牆面，或屋頂雨污水經由柱內水管破裂處滲水所致」（見鈞院101年度重簡字第956號為第一審判決、102年度建簡上字第24號為第二審判決，下稱甲案），原告乃援引前開判決，於103年間訴請被告鴻福星鑽管委會修繕屋頂平台漏水，復經台北市土木技師公會鑑定，鑑定結果以「漏水原因之屋頂伸縮縫及柱落水管，應於初勘日前已被修繕，故目前無滲漏現象。建築物兩楝間預留之伸縮縫遇地震或填縫材老化，仍有可能開裂。建議先修復填縫材後，於伸縮縫上鋪設不銹鋼蓋板，以防雨水滲入」（案號：鈞院103年度重簡字第392號為第一審判決，鈞院105年度簡上字第59號為第二審判決，下稱乙案）。嗣被告鴻福星鑽管委會於106年1月18日依乙案判決內容修繕完畢後，被告林政治復自106年4月間某日起，自其私設魚池所用水管，埋設進入系爭大樓共用部分之伸縮縫、女兒牆內，導致系爭5樓房屋內部再次發生漏水，而有多處損害，原告乃執乙案之勝訴判決聲請強制執行，由鈞院民事強制行人員於106年9月11日，陪同專業水電人員前往現場勘查，執行筆錄記載：「魚池是6樓住戶墊高加蓋，魚池底部有魚池所需的循環水管及排水管，因為，是私設水管及魚池底部有漏水，魚池排水時，水當往伸縮縫流出，地板亦有私設排水孔，排水亦當往伸縮縫流出，現場履勘，伸縮縫部分，債務人已依照執行名義第一項修復完畢，至於本件債權人屋內仍有漏水之情況，應非伸縮縫漏水所致，應為魚池的問題，現場諭知債權人另行起訴，並拆除魚池並回復原狀」，故無再次鑑定之必要。是以，原告雖依乙案之台北市土木技師工會建議修繕方式，然系爭5樓房屋內部漏水情形依舊，方知漏水原因，不僅僅為伸縮縫之老化、開裂致雨水滲入，其根本原因在於系爭魚池排水時，排水管與排水孔之池水均往伸縮縫流出所致。可知系爭魚池所在之系爭7樓房屋之露台，雖為被告林政治之專用部分，惟已妨害建築物之正常使用，亦違反全體住戶之利益，符合侵權行為要件，妨礙原告對於系爭5樓房屋所有權行使完整性，亦影響整棟大樓之結構，自應予拆除之，且該伸縮縫與女兒牆均為系爭大樓之共有部分，依公寓大廈管理條例第10條第2項，應由被告鴻福星鑽管委會管理維護之。雖被告林政治在系爭魚池私設管線，破壞上開共有部分之伸縮縫與女兒牆，但被告鴻福星鑽管委會自應有維護之責，而予以拆除回復原狀，被告鴻福星鑽管委會消極不作為，亦構成不作為之侵權行為。為此，爰依公寓大廈管理條例第5條、第10條第2項、民法第184條、第185條、第213條及第767條第1項前段規定，請求被告等人拆除魚池、管線，並回復原狀，並聲明為：被告應將門牌號碼新北市○○區○○路000號之19房屋頂樓露台加蓋之魚池（長400公分、寬150公分、高105公分，含排水管與循環水管等其他附屬設備）拆除並回復原狀。

二、被告鴻福星鑽管委會則以：依原告所提原證3號及原證4號判決之鑑定報告，均無認定系爭5樓房屋發生漏水損害，係與系爭7樓房屋露台增設系爭魚池有關，原告援引公寓大廈管理條例第10條第2項本文規定，請求被告管委會拆除系爭魚池及回復原狀洵無理由。又原告起訴事實主張被告林政治於97年間在系爭7樓房屋外露台私設系爭魚池(詳原告起訴狀第2頁第8行至第9行），且稱被告林政治對系爭7樓房屋之露台專有部分有個別使用權(詳原告起訴狀第4頁最後1行至第5頁第1行），可見系爭5樓房屋縱受有漏水損害，亦係因被告林政治在其所有系爭7樓房屋外露台之「專有部分」私設系爭魚池所致，再者，原告所指系爭女兒牆係附合於系爭7樓房屋之所有權範圍內，依公寓大廈管理條例第10條第1項及第56條第3項第1款規定‧‧「獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。」，應屬被告林政治區分所有建物之專有部分，而非共用部分。準此，系爭5樓房屋縱再受有漏水損害，依公寓大廈管理條例第10條第1項及第56條第3項第1款規定，亦應由被告林政治負修繕、管理及維護責任，並負擔費用。另原告民事準備狀記載「關於被告林政治私設魚池，拆除及回復原狀所需之費用，依原告委請專業之工程行評估，包括廢棄物清除、女兒牆和地板磁縳拆除及防水粉光、排水孔恢復原狀等工程，初步評估需花費新台幣14萬2000元」等語(詳106年11月15日民事準備狀第6頁第2行至第7行)即明系爭5樓房屋縱因伸縮縫及女兒牆遭破壞受有漏水損害，亦應由被告林政治負責，與被告管委會無關。再者，原告前因系爭5樓房屋漏水乙事對被告管委會提起原證4號判決所示訴訟，業經被告管委會依原證4號判決所示鑑定結果於屋頂伸縮縫修復填縫材並鋪設不銹鋼蓋板防止雨水滲入在案，此由原告自認系爭大樓伸縮縫皆已修繕完畢(詳原告106年11月15日準備狀第2頁第11行及第41第9行)及原證5號執行筆錄記載「伸縮縫部分，債務人(指被告管委會)已依照執行名義第一項修復完畢 (詳原證5號倒數第3行至第4行)即可證明。另原告亦稱被告林政治於前開判決事實審言詞辯論終結後，又將水管打入伸縮縫中，導致系爭大樓伸縮縫甫修繕完畢又產生漏水及原證5號執行筆錄各記載：「水電蕭榮山先生陳報，魚池是6樓住戶墊高加蓋魚池底部有魚池需要的循環水管及排水管，因為是私設水管及魚池底部有漏水，魚池排水時，水會往伸縮縫流出，地板亦有私設排水孔，排水亦會往伸縮縫流出(詳原證5號第1行至第4行)及本件債權人(指原告)屋內仍有漏水之情況，應非伸縮縫漏水所致，應為魚池的問題。」（詳原證5號第7行），可資證明系爭5樓房屋縱再發生漏水，縱係因系爭6、7樓房屋區分所有權人即被告林政治私設系爭魚池、水管與排水管，破壞伸縮縫與女兒牆所致，亦非可歸責於被告管委會。再者，兩造不爭執系爭大樓伸縮縫業經被告管委會修繕完畢及經鈞院強制執行終結(詳原告106年11月15日準備狀第2頁第11行、第4頁第9行及原證5號倒數第3行至第4行）。是以，原告再以系爭大樓伸縮縫漏水為由對被告管委會提起本訴，實已違反一事不再理原則等語為辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、被告林政治則請求駁回原告之訴，並以：系爭6、7樓房屋及均露臺為被告所有，甲案判決已認定原告家漏水與被告在7樓露台設魚池無關，另原告所主張：被告將排水管打入共有部分之女兒牆伸縮縫中，並在魚池底部設置不明暗管與排水孔，造成原告系爭5樓房屋內部長期漏水及被告於乙案判決事實審言詞辯論終結後又將水管打入伸縮縫中，導致系爭大樓伸縮縫甫修繕完畢又產生漏水狀況，造成原告房屋內部有多處損害云云，均非事實，且民事執行處於106年9月11日在執行現場，執達員僅憑水電蕭榮山先生陳報，即作成：屋內仍有漏水之情況應為魚池問題，現場諭知債權人另行起訴，請求拆除魚池並回復原狀。然執達員乃土木、結構專業技術門外漢，水電蕭榮山無具鑑定人身分，是此筆錄不可為證據。且系爭魚池係設置在女兒牆內側，為屬被告專用部分內，是並無違反公寓大廈管理條例第8條第1項之規定等語置辯。

乙、程序方面：按判決之既判力，係關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生（最高法院39年臺上字第214號判例參照），且所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號判例意旨可供參照）。是當事人就訴訟標的之權利或法律關係，在言詞辯論終結時前所存在之事由（攻擊防禦方法），不問在該訴訟之言詞辯論曾否主張，亦不問其未主張是否有過失，均因既判力而被遮斷。本件原告主張：持乙案之勝訴判決聲請強制執行，並於106年9月11日到場執行時，發現系爭5樓屋內仍有漏水情形，認為被告林政治將水管打入伸縮縫中，導致系爭大樓伸縮縫修繕完畢又漏水為由，訴請被告等人拆除魚池、管線，並回復原狀。然查，依原告所主張之事由，係於乙案判決確定後所發生者，核與上開既判力遮斷之要件不符，自無違反一事不再理原則，是被告鴻福星鑽管委會辯稱：原告再以系爭大樓伸縮縫漏水為由對被告管委會提起本訴，實已違反一事不再理原則云云，容有誤會，合先敘明。

丙、得心證理由：

一、原告主張：被告林政治於被告鴻福星鑽管委會依乙案判決結果修繕伸縮縫完畢後又將系爭魚池之排水管打入伸縮縫中，導致系爭5樓房屋漏水一節，固據提出建物所有權狀、現場照片、本院101年度重簡字第956號判決、102年度建簡上字第24號判決、103年度重簡字第392號判決、105年度簡上字第59號判決等件資料為證。被告2人則對系爭5樓房屋內部現仍漏水乙節不爭執，惟被告林政治否認與系爭魚池有關，被告鴻福星鑽管委會則否認有可歸責事由，並就原告之請求，分別以前詞置辯，是以本件所應審究者厥為：由原告所為舉證，是否足以證明：系爭5樓房屋漏水係因被告林政治將系爭魚池之排水管打入伸縮縫中所致？

二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。申言之，侵權行為所發生之損害賠償請求權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人有故意或過失等成立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，必須就侵權行為之成立要件等節負舉證之責。

三、本件原告主張因被告林政治將系爭魚池之排水管打入伸縮縫中，導致系爭5樓房屋漏水，然為被告林政治所否認，揆諸前開說明，原告自應就其主張，負舉證之責。經查：原告固提出本院106年度司執字第72226號強制執行事件於106年9月11日在新北市○○區○○路000○00號5樓所製作之執行筆錄乙份為證，惟僅能證明：系爭5樓房屋仍出現漏水之情形，至於漏水之原因，雖經水電蕭榮山先生陳稱：應為魚池問題云云，惟被告否認水電蕭榮山先生之認定，原告復未提出水電蕭榮山先生具有民事訴訟法第328條所定：「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者」之資格，蕭榮山先生亦未依民事訴訟法第334條規定，於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語，實無從以本院民事執行處上開筆錄之記載即認定：系爭5樓房屋之漏水原因即為被告林政治將系爭魚池之排水管打入伸縮縫所導致，原告復直陳：「無再次鑑定之必要。」等語（參見原告於107年2月1日所具民事準備狀五第2頁最末行），原告亦未再舉證以證明上情，難認原告所主張：「系爭5樓房屋之漏水原因即為被告林政治將系爭魚池之排水管打入伸縮縫所導致，亦影響整棟大樓之結構」一節為真正，被告林政治即毋庸對原告負有拆除系爭魚池及其他附屬設備並回復原狀之義務，被告鴻福星鑽管委會縱未命被告林政治拆除系爭魚池，亦難謂有何不作為之侵權行為可言，原告之主張，難謂有據。

四、綜上所述，由原告之舉證尚不足以證明：「系爭5樓房屋之漏水原因即為被告林政治將系爭魚池之排水管打入伸縮縫所導致亦影響整棟大樓之結構」及被告鴻福星鑽管委會有何管理之疏失而構成不作為之侵權行為，被告2人自不負侵權行為回復原狀之責任甚明。從而，原告本於公寓大廈管理條例第5條、第10條第2項、民法第184條、第185條、第213條及第767條第1項前段等規定，請求被告等人拆除魚池、管線等並回復原狀，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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