臺灣士林地方法院100年度智易字第2號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智易字第2號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

健康人生科技有限公司

被告

兼 上

代表人

葉松茂原名葉松木.

上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7157、10532號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉松茂前因詐欺案件，經臺灣高等法院於民國97年4 月1 日，以97年度上易字第464 號判決處有期徒刑1 年，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑6 月確定，甫於97年5 月13日易科罰金執行完畢；詎其仍不知悔改，於擔任健康人生科技有限公司（下稱健康人生公司）負責人期間，與真實姓名年籍不詳之成年「陳姓經理」，均明知「引藻」之文字商標，係國際引藻生物科技有限公司（下稱國際引藻公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）註冊登記，取得商標權，指定使用於新鮮水果及蔬菜、綠藻、藍藻等商品，現仍在專用期間，任何人未經國際引藻公司同意或授權，不得於同一商品或類似之商品，使用與上開註冊商標相同或近似之商標，亦均明知未經核准不得擅自製造健康食品，及食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，竟基於仿冒商標商品及違反健康食品管理法之犯意聯絡，於不詳時間、地點，共同生產製造仿冒「引藻」商標之藍藻加綠藻商品，與名稱為「牛樟芝」、「國寶冬蟲夏草人蔘帝王精力」、「巴西蘑菇」、「紅麴納豆」等商品，並在上開商品之包裝盒上標示「健康食品」標章圖樣後，於98年9 月3 日，以健康人生公司義賣賑災名義，在中國時報B1版刊登4 分之1版之廣告販賣上開商品，嗣為國際引藻公司發覺，先後派員於98年9 月4 日及同年9 月16日前往健康人生公司，購得上開仿冒「引藻」商標之藍藻加綠藻商品各1 盒後，查悉上情。

二、案經國際引藻公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署報請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項：按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，及刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第1 款、第2 款定有明文；又除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條之1 亦有明文。本件被告葉松茂所涉違反商標法第81條第1 款、第82條及健康食品管理法第21條第1 、2 項之罪（詳後述），最重本刑分別為3 年、1 年、3 年有期徒刑，依上開規定得行獨任審判，合先敘明。

乙、實體事項：

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件告訴代理人呂勝賢律師於檢察事務官詢問時所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告葉松茂並告以要旨，未經被告葉松茂對其證據能力聲明異議，又本院審酌上開詢問筆錄之記載，並無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得作為本案證據。

貳、事實認定方面：

一、上開違反健康食品管理法部分之犯罪事實，業據被告葉松茂於本院準備及審理程序中坦承不諱（見本院卷第32反面、75頁反面），且經告訴代理人呂勝賢律師於偵查中指證明確（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7157號偵查卷宗第44、45頁），並有告訴人所提出被告於中國時報上所登載之廣告、被告葉松茂所提供之名片影本、告訴人向被告健康人生公司所購得上開「引藻」商品外觀照片、被告健康人生公司所開立之統一發票及送貨單、告訴人將上開「引藻」商品送請鑑定其內容物成分之鑑定報告（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第9617號偵查卷宗第24至30頁），被告健康人生公司之公司登記資料查詢單、健康食品標準圖樣使用規範、食品標章大全、扣押物品清單、臺北縣政府社會局99年7 月9 日北社團字第0990576090號函、行政院衛生署99年7月9 日署授食字第0990035016號函（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7157號偵查卷宗第8 頁、31至38頁、73、75頁）在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，被告此部分之犯行洵堪認定。

二、就違反商標法部分，被告葉松茂雖矢口否認犯行，並辯稱：沒有「引藻」這個名稱，「引藻」不能用以申請商標，伊亦不知告訴人國際引藻公司有以「引藻」申請商標，當時僅係登報徵求業務員，有1 名陳姓經理來應徵，表示有做健康食品的經驗，並向伊拿了將近新臺幣1 百萬元買原料、印刷及代工，但登報之後，告訴人就請衛生局來查扣云云，然查：「引藻」之文字商標，為告訴人國際引藻公司向智慧財產局註冊登記，取得商標權，商標註冊號數為00000000號，指定使用於新鮮水果及蔬菜、綠藻、藍藻等商品，原權利期間自87年3 月16日至97年3 月15日止，嗣由智慧財產局以96年11月22日（96）智商0022字第09680534730 號函准許延展權利期限至107 年3 月15日止，此有告訴人所提出中華民國商標註冊證、智慧財產局函文影本各1 份附卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第9617號偵查卷宗第20、21頁），是前開文字商標現仍在專用期間內，任何人未經國際引藻公司同意或授權，不得於同一商品或類似之商品，使用與上開註冊商標相同或近似之商標，被告葉松茂未經國際引藻公司同意或授權，與陳姓經理共同自行製造前開藍藻加綠藻商品，並於商品包裝盒上以明顯之字體標示「引藻」之文字商標，復於中國時報上刊登廣告加以販賣，顯係侵害國際引藻公司所取得之前開商標權，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，難以憑採，本案事證明確，被告葉松茂此部分犯行亦堪認定，應予依法論科。

叁、法律適用方面：

一、查被告葉松茂為健康人生公司之負責人，其非法製造前開未經核准之健康食品，目的即在於販賣上開食品，應係基於單一之目的而為非法製造、販賣健康食品之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上具有密切之關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故核被告葉松茂所為，係違反健康食品管理法第21條第2 項之販賣未經核准擅自製造之健康食品罪。公訴人於起訴書所犯法條欄已載明被告葉松茂有販賣前開未經核准健康食品之行為，然於法條部分僅臚列健康食品管理法第21條第1 項，漏列同法條第2 項，嗣後業經公訴人於本院審判期日當庭以言詞加以補充（見本院卷第80頁）。被告葉松茂為行販賣而非法廣告，其非法廣告之目的即為行販賣，故非法廣告之犯行應為販賣犯行所吸收；又被告葉松茂非法製造健康食品，目的亦在於出售牟利，故製造為低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。其所販賣前開健康食品中，標示仿冒「引藻」商標之藍藻加綠藻商品部分，係未經商標權人國際引藻公司同意或授權，而於相同之商品，使用與上開註冊商標相同之商標，並加以販賣，係另犯商標法第81條第1 款及同法第82條之罪；然該法第82條所指之犯罪行為人，依其文義及立法目的，係以明知為同法第81條商品者為前提，解釋上已限縮為觸犯同法第81條以外之人；而被告葉松茂未經商標權人之同意或授權，將相同之商標使用於產品上並加以販賣，應逕依同法第81條第1 款處斷，而無高低度之吸收關係或想像競合犯之問題（司法院98年6 月22日智慧財產法律座談會研討結果可資參照）。被告健康人生公司之代表人即被告葉松茂因執行業務，而犯健康食品管理法第21條之罪，應依同法第26條之規定，對被告健康人生公司科以同法第21條第1 項之罰金刑。被告葉松茂與真實姓名年籍不詳之「陳姓經理」就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而被告葉松茂於中國時報上刊登廣告販賣前開商品，係以一行為觸犯健康食品管理法第21條第2 項、商標法第81條第1 款之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以違反健康食品管理法第21條第2 項之販賣未經核准擅自製造之健康食品罪處斷。公訴人於起訴書中認為被告葉松茂於所生產之藍藻加綠藻商品上仿冒「引藻」商標及標示為健康食品並加以販賣部分應以違反商標法第81條第1 款論處，另被告葉松茂於所生產之「牛樟芝」、「國寶冬蟲夏草人蔘帝王精力」、「巴西蘑菇」、「紅麴納豆」等商品上標示為健康食品並加以販賣部分，應以違反健康食品管理法第21條第1 項論處（嗣經公訴人於本院審判期日當庭以言詞補充同條第2 項），且所犯上開2 罪，應予分論併罰，尚有誤會，併此敘明。又被告葉松茂有犯罪事實欄所載前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，再為本件犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告葉松茂為73歲，年事已高，曾有上開前科，素行非佳，為圖牟利，竟未經核准而擅自製造前開商品後，標示為健康食品，並未經商標權人之同意或授權，將他人之商標使用於部分產品上，復以義賣賑災之公益名義，在知名報章上登載大幅廣告，販售前開食品，對食品之安全管制及民眾之健康維護均有潛在危險，然其於刊登廣告後，僅售出上開仿冒「引藻」商標之商品2 盒予告訴人，所造成之實際危害尚屬輕微，被告因此獲得之利益亦極為有限，且其於本院審理程序中，對於違反健康食品管理法部分之犯行尚能坦白承認，暨其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；另對被告健康人生公司科以如主文第2 項所示之罰金刑。

二、按商標法第83條規定，犯同法第81、82條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。前揭法條係關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條而適用。查告訴人曾派員分別於98年9 月4 日及9 月16日前往健康人生公司，購得上開仿冒「引藻」商標之藍藻加綠藻商品各1 盒，其中1 盒業已扣案（見扣押物品清單編號1 ），另1 盒雖尚未扣案，然前開物品既係被告葉松茂犯商標法第81、82條所製造及販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依同法第83條規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，健康食品管理法第21條第2 項、第26條，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李政達到庭執行職務。

刑事第六庭法 官 邱光吾