臺灣士林地方法院100年度易字第380號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第380號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

劉伯恩

選任辯護人

黃建復律師

　　　　　　林聖彬律師

　　　　　　陳裕文律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14590 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉伯恩係臺北市○○區○○○路0 段00號長春診所醫師，並親自擔任門診之醫療行為，為從事醫療業務之人。其明知病患蔡佩筑於民國89年10月11日前往該診所看診時，由其所親自填寫之該診所病歷號碼00000 號診療紀錄單（下稱本案診療紀錄單）「處置」欄記載有「PPA 」字樣，竟於得知蔡佩筑上開門診病歷之記載可能涉及醫療過失後，竟於89年10月14日中午時起至90年5 月1 日間之某日，基於業務登載不實之犯意，擅將上開診療紀錄單「處置」欄中「PPA 」之字樣以筆劃去刪除，足以生損醫療病歷管理之正確性。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本件辯護人雖以被告劉伯恩所涉另案業務過失致死案件（臺灣高雄地方法院91年度訴字第3256號、臺灣高等法院高雄分院98年度醫上訴字第5 號、99年度重醫上更一字第2 號，下稱業務過失致死案件）之告訴人蔡皆勝在該案審判中之陳述（見臺灣高雄地方法院91年度訴字第3256號卷〈下稱雄訴卷〉一第33至48頁，臺灣高等法院高雄分院99年度重醫上更一字第2 號〈上更卷〉卷第122 至123 頁），未經具結，主張依刑事訴訟法第158 條之3 規定不具證據能力（見本院卷第135 頁）云云。惟按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1 定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。查本件證人即業務過失致死案件之告訴人蔡皆勝於該案件審判中所為之陳述，均係該案法官以告訴人而非證人身分傳喚到庭為陳述，而在該案法官面前作成之陳述，本質上固屬本案之傳聞證據，惟於本案準備程序中檢察官聲請傳喚證人蔡皆勝時（見本院卷第36頁），被告及辯護人乃稱無傳喚證人蔡皆勝之必要（見本院卷第36頁背面），顯然捨棄反對詰問權之行使，則依上說明，證人即另案告訴人蔡皆勝前開陳述，自得依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。

二、辯護人復以證人蔡依玲（見臺灣高雄地方法院檢察署90年度發查字第4531號卷〈下稱發查卷〉第12至14頁）、李昭昌（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度他字第727 號卷〈下稱他卷〉第11至13頁）、徐嘉芳（見他卷第50至52頁）、林彥吟（見他卷第53至57頁）等人於業務過失致死案件偵查中之證述，乃審判外陳述，主張不具證據能力（見本院卷第135 、136 頁）云云。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 分有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決參照）。本件證人蔡依玲、李昭昌、徐嘉芳、林彥吟於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結（見發查卷第15頁，他卷第14、58、59頁），且查無有何顯不可信之情狀，又本院審理時依檢察官之聲請，已經使李昭昌到庭行對質詰問，完足合法之調查；另被告及辯護人於審判中均未曾聲請傳喚蔡依玲、徐嘉芳、林彥吟行交互詰問，且經本院於審理時詢問檢察官、被告及辯護人尚有何證據聲請調查時，被告及辯護人均稱「無」（見本院卷第177 頁、第237 頁背面），可認係捨棄對於蔡依玲、徐嘉芳、林彥吟之對質詰問權行使，依上說明，蔡依玲、徐嘉芳、林彥吟於偵訊時向檢察官所為之陳述，即難謂屬未經合法調查之證據。是上開證人之偵訊證述，自均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院（高醫中和醫院）92年3 月18日（92）高醫附秘字第0740函（見雄訴卷一第60至62頁）、95年11月29日高醫附秘字第00 00000000 號函（見雄訴卷三第15至17頁），均係業務過失致死案件審判中回覆法官函詢所為之陳述，於本案乃屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上規定，自均有證據能力，辯護人執之為傳聞而主張不具證據能力（見本院卷第141、144頁）云云，尚非可採。

四、辯護人再以行政院衛生署高雄醫學院毒藥物諮詢檢驗中心（下稱高醫毒藥物諮詢中心）之個案資料報表影本（見發查卷第24頁），其下方記載「藥物來源：臺北市內湖區……」等字樣，屬傳聞證據，主張不具證據能力（見本院卷第139 頁）云云。惟按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159 條第1 項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159 條之1 至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決參照）。查上開記載係用以證明證人林彥吟所述曾經在該報表上為何文字記載，並非以該書面陳述內容為真實作為證據，依上說明，本無傳聞排除法則之適用，而卷內亦無證據證明該書證有何非法取得之情形，則此書證自有證據能力。

五、再辯護人固主張行政院衛生署91年8 月6 日衛署醫字第0000000000號書函檢送鑑定書1 份（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度相字第1707號卷〈下稱相卷〉第119 至121 頁）、高醫中和醫院92年4 月25日（92）高醫附秘字第1101號函（見雄訴卷一第157 頁）、國立臺灣大學醫學院93年4 月12日（93）醫泌字第0954號函鑑定意見（雄訴卷一第296 至301 頁），或有推測之詞，或鑑定人未出庭受詰問等，認不具有證據能力（見本院卷第139 、141 、143 頁），惟本院衡酌該等鑑定、書證與認定本件犯罪事實尚不具有關聯性，無從援為認定被告有罪之證據，應認均無證據能力。

六、其他本件資以認定事實之所有卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執證據能力（見本院卷第35頁背面、第135 至149 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告坦承有在臺北市○○區○○○路0 段00號開設長春診所，並親自擔任門診之醫療行為，而該診所以減肥門診聞名，蔡佩筑於89年10月11日前往該診所求診，由被告親自看診並開立藥物予蔡佩筑服用，且蔡佩筑當日之診療紀錄單，其上「處置」欄中原載有「PPA 」之字樣，而為被告以筆劃去刪除等情，並有卷存之本案診療紀錄單（見相卷第111 頁）可稽；又於同年月14日上午10時30分許，蔡佩筑經其姊蔡依玲發現躺在床上呈昏迷狀態，經送高醫中和醫院急救，同日上午10時58分許到院時，已無心跳、血壓等生命跡象，經送該院加護病房照護，於同年月16日上午9 時30分死亡等事實，亦為被告所不否認，復有高醫疑非病死病歷摘要報告（見相卷第7 頁）、急診一般病歷（見相卷第11至16頁）、住院病歷（見相卷第18至25頁）、長期及臨時醫囑單（見相卷第29至32頁）、勘驗筆錄（見相卷第36、48頁）、解剖照片（見相卷第51至63頁）、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）解剖紀錄報告及相驗屍體證明書（見相卷第68至81頁）、法醫研究所鑑定書（見相卷第87至95頁）附卷可按，以上各節首堪認定。

二、被告雖矢口否認有何業務登載不實之犯行，辯稱：醫生修改診療紀錄是很正常的事，本案診療紀錄單上「PPA 」之記載，伊不是事後塗改，是當天看診時就修改的，該次看診並沒有開「PPA 」，且當初刪掉「PPA 」部分是記載在第2 週，蔡佩筑是看診完回去3 天就休克死亡，第1 週的藥還沒有吃完，伊何必更改第2 週病歷；之前有做過筆跡鑑定，沒有辦法辨別出來是否同一個時間所為，但是鑑定結果墨水的反應是一樣的，以常理、機率而言，隔半年用同一支筆更改，是不太可能的，而根據蔡佩筑死後檢驗身體內沒有「PPA 」藥物成份，且扣案的藥也沒有驗出「PPA 」成份，病歷上如果寫37.5而沒有加上克，事實上就是代餐；病歷無法那麼精準與詳細，因為要在短時間內寫很多東西，所以會塗改，當初病歷上記載是開兩週的藥品，兩週的藥品是相同的，只是在代餐上不同，所以有註記第1 週、第2 週，因為有不一樣的代餐，所以一定要分別記載，另案扣案的藥品，分別是4 週不同的藥物，如果是伊所開的，應該在病歷上會有第3 週、第4 週藥物的記載，醫生病歷不可能寫得很工整，但伊都會照實寫云云；辯護人則略以：蔡佩筑家屬自89年、91年、92年分別於高雄地檢署及臺灣高雄地方法院所提供之藥物，其成份及顆粒皆不同，高雄地檢署在另案偵查中將藥品送法務部調查局鑑定，鑑定結果並無「PPA 」，此與被告病歷相符；又另案偵查中，檢察官已就被告所製作之蔡佩筑病歷上之塗改是否涉犯業務上偽造文書罪嫌送法務部調查局鑑定，結果證明筆跡墨水相符，無法認定有事後變造之嫌疑，故本案有關被告是否涉犯刑法偽造文書罪嫌部分已經高雄地檢署實質偵查過；另外如果被告要將「PPA 」刪去，令其不能辨視的話，就將它塗黑就好，何必留著可辨認的字跡在那裡供人辨識等云，為被告置辯。

三、惟查：

㈠本件另案業務過失致死案件扣案藥品之來源為：⒈檢察官於89年10月16日相驗時扣押者（包括鏈條狀密封之藥包4 串、透明夾鏈袋包裝之藥丸2 包）；⒉另案告訴人蔡皆勝於92年2 月10日另案審理時提出者（包括密封之藥包8 包，即雄訴卷一第201 至204 頁照片所示編號1 至8 之藥包，以及透明夾鏈袋包裝之藥丸2 包，內有紅色藥丸18顆、白色藥丸24顆，即雄訴卷一第206 頁照片所示編號10之藥品）；⒊高醫中和醫院於92年3 月18日檢送之藥品者（包括密封藥包1 包、透明夾鏈袋包裝之橘色藥丸21顆、紅色藥丸1 顆，即雄訴卷一第205 頁照片所示編號9 之藥品）；其中雄訴卷一第205頁上方照片所示之藥品即為89年10月14日蔡佩筑送醫時，由急診護理人員撕下長串藥包中之1 包，並交付證人即高醫毒藥物諮詢中心諮詢師林彥吟檢視之藥包，另雄訴卷一第205頁下方照片之橘色藥丸係蔡佩筑自行購買，由家屬交付高醫之瀉劑等情，除據證人蔡皆勝於另案審判中陳明在卷（見雄訴卷一第38、39至41、46頁，上更卷第122 、123 頁）外，並有相驗筆錄（見相卷第36頁）、高雄地檢署收案贓證物品單（見高雄地檢署91年度偵字第20110 號卷第4 頁）、贓證物品清單（見雄訴卷一第52頁）、高醫中和醫院92年3 月18日（92）高醫附秘字第0740號函（見雄訴卷一第60、61頁）、95年11月29日高醫附秘字第0000000000號函（見雄訴卷三第15至17頁）、藥品照片（見雄訴卷一第201 至206 頁）可按。又，另案告訴人蔡皆勝提出之8 包藥包（送檢編號1 至8 ）及高醫中和醫院提出之藥包1 包（送檢編號9 ），經法務部調查局檢驗後，認為其中①編號1 、5 ；②編號2 、6；③編號3 、7 、9 ；④編號4 、8 分別為相同藥品，有該局92年6 月16日調科壹字第00000000000 號檢驗通知書及所附照片（見雄訴卷一第200 至206 頁）在卷可稽。再，檢察官扣押之藥包共有4 串（其中1 串藥品經高醫中和醫院人員撕下2 包，並於包裝外貼上載有蔡佩筑姓名及病歷號碼之標籤為下述A 串之一部分，數量分別為10包【下稱A 串】、18包【下稱B 串】、15包【下稱C 串】、17包【下稱D 串】），經檢視均為機械密封包裝，其藥品形狀、顏色、標示或特徵分別與告訴人蔡皆勝提出之編號1 、5 ；編號2 、6 ；編號3 、7 ；編號4 、8 藥品相符，堪認另案告訴人蔡皆勝於業務過失致死案件中檢察官相驗及審判中提出者係同一批藥品無訛

㈡而依證人林彥吟於業務過失致死案件檢察官偵訊及審判中具結證稱：伊係高醫護理系畢業，自89年5 月起擔任高醫毒藥物諮詢中心之諮詢師及研究助理，接受該院及其他院區或一般民眾對於中毒事件之諮詢並提供資料，89年10月14日當日係急診之郭醫師撥打電話表示有病人於到院前已死亡，家屬攜帶藥包到院並表示病人可能吃了那些藥，要求伊辨識藥品成分，因家屬表示藥品來源係「長春診所」，伊中午左右撥打電話至該診所，首先表明身分及詢問對方是否有名為「蔡佩岑」（蔡佩筑前於高醫中和醫院就診時所登載之原名）之患者，有說是高雄市，對方表示有此患者，伊表示該患者可能服用該診所之藥品出狀況，對方即表示要請醫師過來聽電話，伊根據家屬所提供藥包之顏色、形狀、膠囊或藥錠逐一詢問該醫師藥品之名稱，並依該醫師之答覆，在個案資料報表（見發查卷第24頁）上以顏色區分藥品註記之，最後詢問該醫師貴姓，對方表示姓「劉」，伊遂將藥品中含有「PPA」告知高醫之醫師（見他卷第53至56頁，雄訴卷一第41至47頁）等語明確，核與高醫中和醫院95年11月29日高醫附秘字第0000000000號函稱：蔡佩筑之家屬攜帶一大袋藥品至急診室，由急診護理人員撕下以機器包裝多串藥包中之1 包交付林彥吟辨識（見雄訴卷三第15至17頁），及蔡佩筑於高醫中和醫院急診病歷載有：「毒物室suggest ：Phenylpropanolamine （按即PPA ）」（見雄訴卷一第95頁）等情相符；審諸證人林彥吟擔任高醫毒藥物諮詢中心之諮詢工作，得知蔡佩筑到院前死亡而仍在進行搶救，其原因可能與服用藥物有關之訊息，為查明家屬取來藥物之成分以利急救，應無不盡力查證辨識之理，且證人林彥吟並不識被告，如非蔡佩筑家屬告知來源係被告執業之長春診所，並撥打電話求證，證人林彥吟實無虛構撥打電話至長春診所詢問乙情之可能，甚至斷無在上開個案資料報表上詳載：「藥物來源：台北市內湖區民權東路六段長春診所Dr. 劉，TEL ：00-00000000 」等與長春診所看診醫師之姓氏、營業地址、電話相符內容之理，且蔡佩筑係於89年10月14日送醫急救，而時任長春診所藥師之李昭昌於翌日即89年10月15日旋即南下高雄探詢蔡佩筑情況，此經證人李昭昌供證（見他卷第12頁背面，本院卷第114 頁背面）明確，衡諸蔡佩筑送醫當時，尚在究明發生狀況之原因為何，實無會有媒體記者就此詢問被告或李昭昌之可能，由此益徵證人林彥吟前揭電話查證之事屬實，是證人林彥吟上開所證，應堪採信。又長春診所姓劉之醫師僅有被告一人乙節，除經被告坦白承認（見他卷第55頁）外，並據證人李昭昌結證屬實（見本院卷第113 頁），可見電話中回覆證人林彥吟關於藥品名稱之人應係被告無訛。

㈢又證人林彥吟於電話中向被告說明6 顆藥之顏色、形狀、屬膠囊或錠劑之特徵後，被告即回覆藥品名稱分別為軟便劑（紅色）、營養品（藍色）、魚油（黃色）、PPA （白色）、胃藥（粉紅色）、纖維劑（桃紅色）之情，已經證人林彥吟於業務過失致死案件審判中證述明確（見雄訴卷一第43頁），並有卷附上開個案資料報表（見發查卷第24頁）足按，而證人林彥吟向被告詢問之藥包（即前揭編號9 之藥包），經法務部調查局鑑定結果，發現其中白色膠囊（檢驗編號T11）含有PPA 成分，此有法務部調查局92年6 月16日調科壹字第00000000000 號檢驗通知書（見雄訴卷一第200 頁）、藥品照片（見雄訴卷一第202 、205 頁）足憑，核與被告答覆證人林彥吟之白色藥品名稱相符，衡諸被告於電話中聽聞證人林彥吟對藥品之描述後，如其對該等藥物不熟悉，自應有所遲疑，唯恐誤判致提供錯誤訊息而延誤救治，當有所保留，始符情理，況如該等藥物非被告開立，其豈有未於電話中表示非其開立之藥品，竟仍在未親見藥品情況下，即可一一回覆藥名之理，顯見被告對前揭藥物相當熟悉，足認前揭送驗編號9 藥包確係被告開立予蔡佩筑之藥物；併參諸證人徐嘉芳於業務過失致死案件檢察官偵訊時具結證稱：蔡佩筑看診後，帶回很多藥，但藥袋及每包藥上均無醫院標示或名稱（見他卷第51頁）等語，核與證人即另案告訴人蔡皆勝於業務過失致死案件審判中陳稱：藥包上沒有診所名稱及藥名，急診當天全部交給高醫，後來高醫交還部分藥品，伊將4 串藥包編號1 至4 ，每串取下2 包，其餘藥包在高醫交還後隔天交給檢察官（見雄訴卷一第46至47頁）等語、高醫中和醫院95年11月29日高醫附秘字第0000000000號函稱：蔡佩筑家屬於急診室提供死者所服用之藥物給本院急診室護理人員，提供藥品為一大袋，袋中裝有機器包裝連續之藥品包裝多串……包裝袋上無藥品購自何處（見雄訴卷三第16頁）等語均相符；又比對送驗編號9 （與編號3 、7 之藥品相同，已如前述）與編號1 、2 、4 藥包之藥品，可以發現：①編號9與編號1 、2 、4 藥包均有代號為T04 、T05 之藥品，②編號9 與編號4 藥包均有代號T04 、T05 、T08 、T09 、T10之藥品，③編號1 、2 藥包均有代號T01 至T05 之藥品，重複性甚高；復衡諸蔡佩筑之家人既知悉蔡佩筑因身材問題之困擾，連夜北上，於89年10月11日至長春診所求診，並取回藥物1 批，業據證人即蔡佩筑之姊蔡依玲於業務過失致死案件檢察官偵訊時結證屬實（見發查卷第12頁背面至13頁），而同年月14日上午發現蔡佩筑昏迷在床上，立刻送醫急救，已如前述，則在此緊急情況下，另案告訴人蔡皆勝愛女心切，自必求儘快找出昏迷原因，俾得搶救蔡佩筑生命，是若蔡佩筑確有服用其他藥品，其家屬段無故意隱匿蔡佩筑生前服用過之其他藥品致延誤救治之理；再酌以蔡佩筑被發現昏迷距其前往長春診所看診返回高雄僅2 、3 日，時間密接，以及上開藥包經檢驗結果，部分藥品確含有減肥藥（d-Norpseud oephegrine ）成分或抑制食慾功能之PPA 或其他中樞神經興奮劑，有卷存之法務部調查局89年10月23日八九陸㈠字第00000000號（見相卷第42、43頁）、92年6 月16日調科壹字第000000 00000號檢驗通知書（見雄訴卷一第200 頁）可按，堪認另案扣案之密封藥包均係被告所開立之藥品無訛。而另案送檢編號1 、5 藥包（與A 串藥包相同）中代號T06之黃色膠囊；編號2 、6 藥包（與B 串藥包相同）中代號T07 之藍白色膠囊；編號3 、7 、9 藥包（與C 串藥包相同）中代號T11 之白色膠囊；編號4 、8 藥包（與D 串藥包相同）中之黃色膠囊（同編號1 代號T06 ），經調查局檢驗結果，均含有PPA 乙節，有前揭法務部調查局92年6 月16日檢驗通知書（見雄訴卷一第200 頁）在卷可稽；又臺北市政府衛生局於89年1 月間，前往長春診所取回藍色蓋白色底膠囊（蓋及底上均有「Patron 002」字樣）及白色膠囊抽驗，檢驗結果均為PPA 陽性反應，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書（見雄訴卷一第432 、436 頁）為憑，足見長春診所確有使用PPA 之事實，且該抽驗2 種PPA 膠囊之標示或顏色，核分別與前述代號T07 、T11 之藥品相符，足認被告確實有開立PPA 予蔡佩筑無疑。

㈣再被告坦認本案診療紀錄單「處置」欄所載「PPA 」字樣，係其劃去刪除（見本院卷第29頁背面），則依上所述，被告實際上既確實有開立PPA 予蔡佩筑，顯不可能係其為蔡佩筑看診斟酌處置之當時，當場修改而予劃去，而參諸被告係於蔡佩筑送醫急救之89年10月14日當日中午左右，即接獲證人林彥吟電話，得知蔡佩筑疑似服用其診所藥物發生狀況急救中，翌日即89年10月15日時任長春診所藥師之李昭昌旋即南下探詢蔡佩筑情況，已如前述，可見被告於其時確實已然預見將有醫療過失之糾紛出現；且PPA 75mg以上口服速放劑型，經行政院衛生署於86年12月2 日以衛署藥字第00000000號公告禁用，另PPA 則可作為解除鼻充血劑，其建議劑量每次不超過25mg，每日不超過100mg ，如使用於脂肪蓄積過多引起之肥胖症時之建議劑量，每日不超過75mg，亦有行政院衛生署92年4 月28日衛署藥字第0000000000號函及其附件（見雄訴卷一第159 至162 頁）在卷可稽，可見「PPA 」縱非禁藥或偽藥，惟使用上仍有相當危險性，被告既身為醫師並設有減肥門診及有在開立此種藥物，對於此情自能詳悉等情，被告確實有將原在本案診療紀錄單「處置」欄中已載明之「PPA 」字樣予以劃去刪除之動機；併參諸被告係於89年10月14日中午得知蔡佩筑服用其診所開立藥物發生狀況，而本案之診療紀錄單乃迄於90年5 月1 日始由檢察事務官前往長春診所查扣，此有卷附診療紀錄單（見相卷第111 頁）、交辦案件回報單（見相卷第113 頁）可按，堪認被告應係於此期間為前述「PPA 」之劃去刪除。綜合上情以觀，被告既已於本案診療紀錄單上記載開立藥物「PPA 」，且實際上蔡佩筑確實亦有領取該藥物，被告嗣後又將之劃去刪除，以表示其未曾開立予蔡佩筑該藥物之不實內容，所為確屬業務上登載不實之行為至明。是被告所辯：未開立「PPA 」藥物，本案診療紀錄單上之劃去刪除，係看診當時當場所為修改云云，並不可採。

㈤被告及辯護人雖又以上開情詞置辯。然查：

⒈本案診療紀錄單經分別送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局惟筆跡鑑定結果，雖均為「字跡墨色反應無明顯差異，是否同一時間所記載，則無法確認」（見他卷第24頁，法務部調查局91年5 月31日調科貳字第00000000000 號鑑定通知書）、「診療紀錄單上塗改部分與書寫部分之墨色未發現明顯差異，是否於同一時間所書寫一節，無法認定」（見本院卷第60、61頁，內政部警政署刑事警察局101 年6 月29日刑鑑字第0000000000號函及附件），然其等鑑定意見已未排除有非同一時間書寫之可能，而衡諸一般人因用筆習慣，長期使用同一品牌、形式及顏色之筆書寫，並非少見，併參諸前述事證，顯難徒執上開鑑定之結果遽為有利被告之認定。

⒉而證人李昭昌於本院審理時雖證稱：本案診療紀錄單上所載「37.5」係指代餐，而「PPA 」係已經刪除不開立者（見本院卷第114 頁）云云，然證人李昭昌前於業務過失致死案件檢察官偵訊時竟能直接證稱：「問：提示診療紀錄單內所載，你會包出何種藥品？）……25gm是代餐……，PPA37.5mg，一天二次」（見他卷第12頁）等語，與其前開審判中所述已屬不一，且其前於另案檢察官偵訊時亦未曾提及長春診所如何開立或指示病患使用代餐包之情形，而於距其上開偵訊作證10年後於本院審理時，竟即能詳述長春診所代餐包及「PPA 」藥物開立或用藥情況或時機（見本院卷第115 至118頁），顯然詭異，且依證人李昭昌證述：如果要給PPA ，被告會記載PPA25 、PPA37.5 或PPA50 ，如果是給代餐包，被告會記載25或37.5後面會加「g 」（見本院卷第115 頁背面）等語，而本案診療紀錄單上所載正是「PPA37.5 」，其後並無「g 」，甚且該「37.5」正與長春診所使用之PPA 為「37.5」mg之數據（見雄訴卷一第432 頁）相符；再證人李昭昌於本院審理時先證稱：「（檢察官問：你在長春診所任職時有幾種款式的代餐包？）有很多種，有纖維素，還有包括糖尿病的代餐包」（見本院卷第114 頁）云云，嗣竟矛盾證稱：「（審判長問：你剛才提到當時在長春診所使用不同的代餐包，這個代餐包如何區分有何不同，是成份、重量、計量還是什麼？）代餐包是吃了會有飽足感，不同代餐包是『成份不同』，份量是25及37.5二種，我們事件進的方式，先25再37.5，然後是50，25及37.5是藥粉重量的差別，『成份都是一樣的』（見本院卷第118 頁），顯見閃爍其詞之情，是稽上各情以觀，證人李昭昌於本院審理時所為之上開證述，不無迴護被告情形，自難援為有利被告之認定。

⒊雖本案診療紀錄單記載藥品開立之週數僅為2 週，然依證人李昭昌於業務過失致死案件檢察官偵訊時證稱：自88年9 、10月起至90年3 月止，受僱於被告執業之長春診所，擔任藥師並負責包藥，通常是開1 至4 週之藥品（見他卷第11頁）等語，而證人即蔡佩筑友人徐嘉芳於業務過失致死案件檢察官偵訊時證稱：蔡佩筑表示係1 個月份之藥品，費用6,000元，服用後再視減重情況是否達到預期之標準，再決定是否就診（見他卷第51至52頁）等語，核與另案檢察官扣押之藥包共分4 長串，每串為相同之藥品、另案告訴人蔡皆勝提出之藥包分成4 種，已如前述，及另案告訴人蔡皆勝先後向高雄地檢署、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）及另案法院分別提出1 張、1 張、2 張「一週體重日記表、食物流量表、腰部腰圍變化」指標（下稱減肥指標表）之張數（共4 張）等情均相符，此有減肥指標表4 張（見相卷第108 頁，雄訴卷一第50、189 頁，臺北地檢署91年度他字第3417號卷第28頁）可佐；併衡諸蔡佩筑自高雄搭車北上前往被告執業之素以減肥聞名長春診所，因求醫者眾，病患等待看診之時間相對拉長，可徵諸證人徐嘉芳於業務過失致死案件檢察官偵訊時證稱：蔡佩筑表示當日求診之人眾多，自中午等到晚上才看診（見他卷第51頁）等語，則蔡佩筑為免舟車勞頓及曠日等待看診，乃要求被告開立4 週之藥品供其服用，並取回減肥指標表4 張以憑紀錄，作為回診時提供被告診療參考，符於常情事理，堪認被告應係開立4 週之藥物予蔡佩筑；由此及依上述本案診療紀錄單上記載之藥品，與前述認定由被告所實際開立之藥品亦未完全相符等情以觀，顯見被告於本案診療紀錄單上藥品、數量之記載，是否與其實際開立者相符，已屬待予釐清之疑問，則在論理上，自不能以此待予釐清認定之事項來否定依憑相關事證認定之結果，是被告及辯護人執此有疑問之記載為辯，尚非可採。另按刑法第215 條之業務登載不實罪係作為犯，必該從事業務之人明知為業務上不實之事項而登載於其業務上作成文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為業務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪（最高法院85年度台上字第1082號、82年度台上字第6778號等判決意旨參照），是被告實際開立藥品因未見於本案診療紀錄單上而有記載不符之部分，固無登載不實犯罪之問題，然其既已於本案診療紀錄單上記載其所實際開立藥品「PPA 」後，竟再予刪除，則確屬於有登載之積極行為，即應予問責。

⒋至蔡佩筑死亡後體內是否有檢出「PPA 」成份，因本案之主要待證事實在於，被告實際上是否有開立本案診療紀錄單上所載「PPA 」予蔡佩筑，卻嗣後再將該「PPA 」之記載刪除，而依上事證，此待證事實既已足認定，則不論蔡佩筑死亡後體內是否有檢出「PPA 」成份，均無礙於本案事實之認定，是本院自無再予探究之必要。

㈥綜上所述，被告前揭所辯核屬卸責之詞，尚非可採。其本案犯行事證已臻明確，應予論科。

四、論罪科刑：

㈠本件被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布之條文，雖已於95年7 月1 日生效施行，然就被告本案所涉之同法第215 條之規定，則未有修正變更，即新舊法處罰之輕重均相同，尚無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）；又比較適用最有利於行為人之法律時，固應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2 條第1 項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字第2545號判決參照），合先敘明。

㈡按醫師係以醫療為業務，制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等之文書，法律上應係執行醫療業務所制作之業務上文書（最高法院80年度台上字第2198號判決參照），是核被告所為，應成立刑法第215 條之業務登載不實罪。爰審酌被告身為醫師，就病患診療之處置，竟未予翔實記載，且於預見將引發醫療過失糾紛後，竟為圖卸而將原本已記載之事項刪除，顯有不是，且其犯後態度始終未見悔意，兼衡其前無犯罪科刑紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按，與其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。又被告本案犯罪行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定（併依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定），已由「以銀元100 元即新臺幣300元以上銀元300 元即新臺幣900 元以下折算1 日」，修正為「以新臺幣1, 000元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，經比較結果，修正後規定並未有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時之修正前規定，併為易科罰金折算標準之諭知。再被告本案犯罪行為時間在96年4 月24日以前，且非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所定不予減刑之罪，合於減刑要件，應依上條例第2 條第1項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑期二分之一，並應依修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、起訴意旨雖另認被告在本案診療紀錄單「處置」欄第2 行擅自刪除部分字跡致無法判別字樣，此部分亦同涉犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌云云。惟該等遭刪除部分既無法判別原有字樣，顯無從查證該等部分是否有所不實，即難證明認被告就該部分亦同涉犯罪，惟起訴意旨既認此部分與上開經論罪科刑部分，乃屬實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第215 條，修正前刑法第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃雅君

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。