臺灣士林地方法院100年度訴字第331號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第331號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃永籐

選任辯護人

翁方彬律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1619號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃永籐明知含有「sibutramine」成分之西藥係屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，屬藥品管理，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核發藥品許可證後，始得輸入，係屬藥事法第22條第1 項第2 款所定未經核准擅自輸入之禁藥；竟基於自大陸地區輸入禁藥之犯意，在大陸地區海南島海口市某處，購得含有上開成分之膠囊後，先後於民國99年7 月18日、99年8 月31日，自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭乘飛機運送至桃園國際機場，以此每次輸入含有「sibutramine 」成分之禁藥60瓶（每瓶60顆膠囊，共3600顆）進入臺灣地區，並以每顆新臺幣8.5 元之價格，在臺北市○○區○○路4段182巷6 弄45號9 樓之2 ，販賣予李治壅（已歿）2 次。李治壅則將膠囊包裝且取名為「S25 純天然草本植物配方」（下稱S25 ），並註明「本產品經公正單位檢測不含西藥成分」等文字，以玖展國際有限公司（下稱玖展公司）名義對外販售。經法務部調查局臺北市調查處，於99年11月23日在臺北市○○區○○路87號4 樓李治壅住處搜得S25 包裝盒12箱、成品2 袋、4 排、S25 出貨單資料12頁、S25 富邦保險書1 本、S25 檢驗報告1 本、玖展公司S25 送驗報告1 本、玖展公司營業登記資料影本1 本、玖展公司收入月報表1 本、玖展公司S25 送貨資料1 本、玖展公司收支及進貨簿1 本、玖展公司S25 文宣5 冊、玖展公司S25 寄貨單1 本、玖展公司S25 會員資料1 冊等物。於同日在臺北市○○區○○路4 段182 巷6 弄45號9 樓之2 玖展公司內，搜得S25 宣傳單1 箱、S25 純天然草本植物包裝盒4 個、玖展公司網站設計合約1 本、玖展公司S25 出貨單13 頁 、富邦產物保險公司S25 保險單1 份、吳芬國泰世華銀行德安分行存摺1 本、玖展公司支出記事本1 本玖展公司出貨記事本1 本、99年出貨記錄1 本及玖展公司S25 送貨單1 本。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於調查局詢問時、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，均得作為證據。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。是以法院或檢察官依前開規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1項之鑑定報告，為同法第159 條第1 項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，應有證據能力。查卷附之法務部調查局99年9 月30日科壹字第09900447420 號鑑定書（偵1619號卷第40頁），係經檢察官囑託法務部調查局就本案藥品成分為鑑定後，由該局出具之鑑定報告，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告黃永籐坦承有於上揭時地，在大陸地區海南島，購得含有上開成分之膠囊後，先後2 次自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭乘飛機桃園國際機場，以此方式輸入含有「sibutramine 」成分之藥品60瓶進入臺灣地區，並販售予予李治壅之事實，惟矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱：伊在大陸地區海南島購入該膠囊時，其品名為「紐斯葆OB蛋白膠囊」，且該膠囊於當地係屬保健食品，伊不知膠囊於臺灣係屬禁藥云云。被告之辯護人則為被告辯以：衛生署於99年10月11日始公告禁止販賣、輸入含有「sibutramine 」成分之藥品被告之輸入行為係在公告之前。並未違反藥事法規定。且被告嗣後因於99年10月間兩次運送相類膠囊食品入境，涉犯輸入禁藥罪，業經法院為科刑判決，本案與該案係接續犯，自應為不受理判決等語。經查：

（一）被告黃永籐確於上揭時地，在大陸地區海南島，購得含有上開成分之膠囊後，先後2 次自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭乘飛機入境桃園國際機場，以此方式輸入含有「sibutramine 」成分之藥品60瓶進入臺灣地區，並販售予李治壅之事實，業據被告於審判中坦認在卷（見本院審訴卷第15頁背面），嗣證人李治壅將購自被告之膠囊包裝且取名為「S25 純天然草本植物配方」，而該S25 膠囊嗣經法務部調查局鑑定，為含有「sibutramine 」成分之藥品等情，業經證人李治壅於調查局詢問時證述明確（偵1619號卷第8 頁以下），並有法務部調查局99年9 月30日科壹字第09900447420 號鑑定書（偵1619號卷第40頁）及被告之入出境資訊連結作業查詢資料表1 紙在卷可參（見本院卷第38頁）。而行政院衛生署原核發藥品許可證，而核准輸入、製造含有「sibutramine 」成分之藥品共有18項，然並未含被告所稱之「紐斯葆OB蛋白膠囊」，嗣行政院衛生署於99年10月11日公告廢止含有「sibutramine 」成分藥品之藥品許可證等情，則有行政院衛生署食品藥物管理局101 年1 月17日FDA 藥字第1010000314號函及其檢附之藥物許可證查詢作業表1 份附卷可參（見本院卷第8 到14頁）。按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1 項第2款前段規定明確，藥事法第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦有明文。是以，被告購入該藥品時，其品名縱為「紐斯葆OB蛋白膠囊」，然該藥品自始即未經行政院衛生署核發藥物許可證，又檢出含有「sibutramine 」成份，被告將之輸入、販賣，又未依藥事法第39條規定向行政院衛生署申請查驗登記、發給藥品許可證，依上說明，上開膠囊自始即屬於藥事法第22條第1 項第2 款所定未經核准輸入之禁藥。此與行政院衛生署原核發藥物許可證而核准輸入、製造含有「sibutramine 」成分之18項藥品，嗣於99年10月11日公告廢止含有「sibutramine 」成分藥品之藥品許可證等情無涉，是以被告之辯護人為被告辯以：衛生署於99 年10 月11日始公告禁止販賣、輸入含有「sibutramine 」成分之藥品，被告之輸入行為係在公告之前。並未違反藥事法規定云云，顯難執為有利於被告之認定，被告2次輸入禁藥而販予李治壅之事實，足堪認定。

（二）被告雖辯稱輸入之「紐斯葆OB蛋白膠囊」在大陸地區係屬保健食品，不知其屬禁藥，並提出大陸地區食品流通許可證及大陸地區廣東省疾病預防控制中心檢驗報告影本各1紙為證（見本院卷第44、45頁）。然查，觀諸上開食品流通許可證影本，係核發予廣州市康葆屋生物科技有限公司，並非為證明「紐斯葆OB蛋白膠囊」屬藥物或保健食品，亦未載明「紐斯葆OB蛋白膠囊」之成份；而檢驗報告影本，則係就「紐斯葆OB蛋白膠囊」有無含「鉛、汞、大腸菌群、酵母菌、沙門氏菌、金黃色葡萄球菌」等項目為檢驗，亦未載明該「紐斯葆OB蛋白膠囊」所含之成分為何，已難執為有利於被告之認定。況被告自承其係以經營餐飲為業，則其應無藥品之專業知識，則被告既不知其自大陸地區輸入上開膠囊所含之實際成份為何，自應循藥事法第39條規定向行政院衛生署申請查驗登記，由具專業知識、能力之主管機關檢驗後，經獲核准發給藥品許可證後，再予輸入。況被告於審判中亦坦承：伊有詢問過李治壅，服用該膠囊之作用，李治壅稱可以瘦身、減肥。伊售予李治壅後，李治壅應是有繼續包裝、販賣。伊於本案2 次輸入上開膠囊時，於入境時均未向海關申報等語（見本院卷第63、64頁）。可見被告亦知悉該膠囊具減肥之效果，而應可預見該膠囊可能含有藥品成份。則被告未循程序向行政院衛生署申請查驗登記，經獲核准發給藥品許可證，始予輸入，嗣於攜帶該膠囊入境時復未向海關申報，其有輸入、販賣禁藥之未必故意存在，足堪認定，被告辯稱其不知輸入之膠囊為禁藥云云，顯係卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1 項第2 款前段規定明確。而藥事法第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6 條亦定有明文。被告輸入、販賣之膠囊，經檢出含有「sibutramine 」藥品成份，被告將之輸入，未依藥事法第39條規定向行政院衛生署申請查驗登記，致未獲核准發給藥品許可證，核屬於藥事法第22條第1 項第2 款所定未經核准輸入之禁藥。

（二）我國司法實務向依中華民國憲法第4 條「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」、中華民國憲法增修條文第11條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」以及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」等規定，咸認大陸地區仍屬中華民國之領土。而藥事法等刑事法所稱輸入，固係指自外國進口而言，惟「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」，「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段、香港澳門關係條例第35條第2 項前段分別定有明文，則被告2 次自大陸地區輸入上開膠囊，仍該當藥事法所稱之輸入無誤。

（三）核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪。復按「運送」係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，現行藥事法針對輸入、運送禁藥分別於第82條第1 項、第83條第1 項定有罰則，因輸入禁藥罪之刑責重於運送禁藥罪之刑責，自應優先適用輸入禁藥之規定論處，不另論運送禁藥罪。被告係因為販賣禁藥予李治壅而輸入禁藥，其應係基於單一之目的而為之輸入禁藥、販賣禁藥之行為，係侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以包括之輸入禁藥罪（臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更( 一) 字第165 號判決參照）。又刑法於95年7月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，最高法院著有99年度台上字第4062號判決可資參照。是以被告前雖因於99年10月間某日自香港地區私運含有「sibutramine 」成分之膠囊總毛重約60公斤至福建省金門縣予李家鴻，復由李家鴻於99年10月31日某時許，在福建省金門縣委由不知情之高金輪船股份有限公司轉運至臺北縣八里鄉（現改制為新北市八里區）之臺北港（交通部基隆港務局臺北港分局，址設臺北縣八里鄉○○路123號），以此方式輸入禁藥至臺灣地區，經本院以被告共同輸入禁藥，而以本院100 年度審簡字第593 號判決處被告有期徒刑1 年，緩刑5 年，並應向公庫支付新臺幣40 萬元（該判決嗣經檢察官提起上訴，現由本院另案審理中）。然被告於99年7 月18日及8 月31日，2 次輸入禁藥而販予李治壅之行為，其輸入禁藥之行為於法律構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等輸入行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，即難認係屬在密切接近之時、地持續實行之複次行為，而可認係屬包括一罪。應認被告2 次輸入禁藥之行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而與被告前案於99年10月間輸入禁藥之行為，無包括一罪之關係，被告之辯護人辯稱本案與前案係屬接續犯，本案應為不受理判決云云，尚非可採。

（四）爰審酌被告為牟私利，而未經行政院衛生署核准輸入禁藥，數量甚多，其輸入禁藥行為嚴重危害國民健康，本不宜輕縱，惟慮及被告犯後雖否認主觀犯意，然仍坦承客觀犯行，係因受友人之託，始2 次輸入禁藥，暨其犯罪動機、目的、手段、輸入數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查，被告於79年間雖曾因賭博案件而受有期徒刑以上刑之宣告，80年間易科罰金執行完畢，嗣又因前述私運禁藥入境之違反藥事法案件，遭本院以100 年度審簡字第593 號判決判處有期徒刑1 年，緩刑5 年在案，惟前者迄今已逾五年，後者因檢察官提起上訴，現仍由本院以100 年度簡上字第230 號案件審理中，尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而刑法第74條第1 項各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，此有最高法院92年1 月7 日92年度第1 次刑事庭會議決議可資參照，是故，仍應認被告在前揭賭博案件執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。爰審酌被告僅係因受友人李治壅所託，貪於小利又礙於情面，始為李治壅輸入本件禁藥，其後雖又於99年10月間兩次私運相類禁藥入境，並因此遭本院另案判處罪刑如前，然仍係出於李治壅所託，犯罪時間前後也僅相隔數月，而本案係因警員查獲李治壅涉案之後循線查獲被告，再因不同的機關分別移送檢察官偵辦，致2 案分別提起公訴，致無從於同一刑事審判程序中合併審理，換言之，被告實際並非屢遭查獲再犯，不知警惕者可比，且被告始終坦承大部分犯行，深表悔意，於另案中並同意支付高額公益捐，以表贖罪之意，參酌輸入禁藥罪之法定本刑為十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，非可得易科罰金之自由刑，綜上考量，有無令被告入監服刑之必要？實值斟酌，本院因認被告經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，其所受宣告刑當以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。且為兼收啟新及惕儆之雙效，爰斟酌被告犯罪情節、資力等情形，命被告應於緩刑期間依執行檢察官指示，向公庫支付新臺幣10萬元。另依刑法第74條第4 項之規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

（五) 藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程式科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。本案查扣之禁藥，現行法令上並未禁止持有，非屬違禁物，自無依刑法第38條第1 項第1 款或第2 款宣告沒收之依據。又扣案如事實欄所列，除禁藥以外其他之物品，係分別在李治壅住處及玖展公司內扣得，分屬李治壅、玖展公司所有，並非被告所有之物，亦非屬違禁物，即無從依刑法第38條第1 項第1 款或第2 款宣告沒收。公訴意旨請求宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 陳彥宏